SS - Oficio 220-192582

OFICIO 220-192582 DEL 04 DE DICIEMBRE DE 2014

ASUNTO: FACULTAD DEL REPRESENTANTE LEGAL PARA VERIFICAR LA REPRESENTACIÓN DE UN ACCIONISTA EXTRANJERA Me refiero a su escrito radicado con el número 2014-01-474442, el que describe un escenario en el cual, una autoridad extranjera nombró a un nuevo representante legal para una compañía extranjera que a la vez es accionista única de una sociedad en Colombia del tipo de las SAS. Advierte que el representante legal así designado acude a la sociedad colombiana para hacer efectivo el ejercicio de todos sus derechos y obligaciones y, con base en los hechos así presentados formula las siguientes preguntas:

(i) Tiene el administrador de la S.A.S. control de legalidad o alguna otra facultad legal que le permita abstenerse de reconocer el representante legal de la Compañía Extranjera, y en consecuencia impedirle el ejercicio de los derechos de la Compañía Extranjera como accionista? (ii) Puede el administrador de la S.A.S, de buena fe, confiar en la legitimidad y veracidad de los documentos provenientes de otros países que le sean presentados por la Compañía Extranjera para acreditar su calidad de accionista de la S.A.S? (iii) Puede el administrador de la S.A.S oponerse legítimamente a reconocer la calidad del representante legal de la Compañía extranjera, aún en el caso en que los documentos provenientes del exterior que acrediten dicha calidad estuviesen acompañados por una opinión legal, emitida por un abogado titulado en el país de origen de los documentos, por medio de la cual se explique que dichos documentos

son suficientes para acreditar en ese país la representación de la Compañía Extranjera? Las preguntas planteadas se encaminan a determinar las atribuciones del representante legal de una sociedad colombiana para verificar la representación legal de una sociedad del extranjero, accionista único de una sociedad por acciones simplificada. Sobre el particular es conveniente remitirse al artículo 23 de la Ley 222 de 1995, catálogo de deberes de los administradores y principalmente a la regla general según la cual el administrador debe obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios, a la vez que señala que su actuar debe cumplirse en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados. La Corte Constitucional en sentencia C-123 del 22 de febrero de 2006, Magistrada Ponente, doctora Clara Inés Vargas Hernández, expuso importantes reflexiones acerca del concepto “buen hombre de negocios”, así: “ … Puede concluir la Corte, que en materia de sociedades, dada la importante labor que desempeñan sus administradores, en razón a la gran responsabilidad que asumen y la repercusión que sus actuaciones pueden tener en el desarrollo social, ha sido la ley la que les ha impuesto de manera general a éstos, ejercer sus funciones con sujeción a los principios de lealtad y buena fe, así como actuar con la diligencia de un buen hombre de negocios, en interés de la sociedad y teniendo en cuenta los intereses de sus asociados. En tal medida, la actuación de los administradores debe ir más allá de la diligencia común y corriente, pues su gestión profesional de carácter comercial debe

orientarse al cumplimiento de las metas propuestas por la sociedad. Cabe recordar, que la Ley 222 de 1995, impuso a los administradores un grado de diligencia y prudencia superiores a la mediana que hasta entonces tenían[4], la de un buen padre de familia, pues ahora deberán actuar con la diligencia propia de un buen hombre de negocios, es decir, con la que pondría un comerciante normal en sus propios asuntos, lo que supone una mayor exigencia en la administración de los asuntos propios de la sociedad. Dicho marco general anotado, así como las reglas específicas que imponen deberes a los administradores, se complementan en la citada Ley 222, con las normas relativas a la responsabilidad solidaria e ilimitada en que éstos pueden incurrir por los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros. Responsabilidad en la que se presumirá la culpa del administrador en los casos de incumplimiento o extralimitación de funciones, violación de la ley o de los estatutos, o cuando hayan propuesto o ejecutado la decisión sobre distribución de utilidades en contravención a lo prescrito en el artículo 151 del Código de Comercio y demás normas sobre la materia. …” De lo expuesto por la Honorable Corte es procedente afirmar que corresponde al administrador verificar que quien acuda a ejercer los derechos derivados de la calidad de accionista acredite la legitimidad para actuar en forma razonable, a través de documentos de los cuales se pueda establecer en forma prudente que en verdad es quien representa a la sociedad extranjera. Ahora bien, no se trata de que el representante legal califique la autenticidad o la validez

de los documentos allegados, ni mucho menos que esté habilitado para ejercer un control de legalidad que lleve a desestimar las pruebas entregadas para demostrar la adecuada representación de la sociedad extranjera; lo que al administrador le corresponde es realizar un examen detenido acerca de la calidad en que dice actuar quien se anuncia como vocero o representante de la sociedad extranjera, de forma que justifique la conducta asumida. Como se trata del juicio profesional de un administrador, lo que en concepto de esta Oficina puede afirmarse, es que cualquier decisión ha de ser adoptada de manera razonada y explicada, ajena a posiciones infundadas o dilatorias, para lo cual de acuerdo a su criterio ilustrado, podrá considerar suficientes los documentos que se le presentan o solicitar adicionales o incluso, apoyar la alternativa escogida con el dictamen técnico de un profesional en el área u otro medio que resulte idóneo. No puede pasar por alto el administrador, que su conducta en todo caso ha de ser valorada bajo el régimen exigente de la responsabilidad que contempla el artículo 200 del ordenamiento mercantil, amén del impacto que tenga en la sociedad. Ahora bien, en las circunstancias descritas puede ilustrar al representante legal el precepto contenido en el artículo 471para efectos de la incorporación de una sucursal extranjera, el cual señala que para emprender negocios en el país una sociedad extranjera, debe allegar para incluir en el protocolo copias auténticas del documento de su fundación, de sus estatutos, la resolución o acto que acordó su establecimiento en Colombia y de los que acrediten la existencia de la sociedad y la personería de sus

representantes, sin hacer a este respecto una precisión taxativa de cuáles son los documentos bien recibidos para este último efecto. Por regla general, las personas jurídicas extranjeras podrán acudir a un notario o a quien haga sus veces para que certifique acerca de la existencia y representación legal, el cual deberá ser apostillado, escrito que se considera suficiente para el cumplimiento de este requisito. Así las cosas, si el accionista extranjero presenta un documento notarial en la que consta la existencia y representación de la persona jurídica sin domicilio en el país, fundadamente a juicio de esta Oficina se tendría como suficiente para tenerlo como vocero válido del accionista. En estas condiciones se da respuesta a su consulta de manera general y abstracta como corresponde al ejercicio de derecho de petición y a los efectos que otorga el artículo 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.