SS - Oficio 220-194242

Oficio 220-194242 Del 21 de Diciembre de 2009

ASUNTO: ALGUNOS ASPECTOS RELACIONADOS CON UN ACUERDO DE REESTRUCTURACIONLEY 550 DE 1999

Me refiero a su escrito radicado con el número 200901296363 el 11 de diciembre de 2009, mediante el cual, previa las consideraciones allí expuestas, formula a esta Entidad una consulta sobre algunos aspectos relacionados con la celebración de un acuerdo de reestructuración a la luz de la Ley 550 de 1999, por parte de los acreedores de la sociedad FAVECZA LTDA., específicamente en lo atinente al pago de su acreencia y la de otros acreedores laborales e incumplimiento del mencionado acuerdo, en los siguientes términos: 1.- Como en el parágrafo del numeral 1°. de la cláusula cuarta del acuerdo de reestructuración estableció “ El valor por el que sea liquidada la condena, se cancelará en un plazo de CUARENTA Y OCHO MESES (48), mediante abonos mensuales con reconocimiento de un interés igual al 50% IPC sobre cada cuota de capital” y en la primera parte de dicho parágrafo se esgrimió: “ ....se establece como forma de pago para esta obligación laboral litigiosa, en el evento de ser fallada en instancia de casación a favor del demandante, una vez quede en firme...” ., y habiéndose fallado en última instancia el 31 de julio de 2007 y quedado en firme la sentencia de primera instancia el 21 de agosto de agosto de 2007, a partir de que fecha se generó la obligación para FAVECZA LTDA. de iniciar el pago de la 48 cuotas en que se dijo se pagaría su acreencia

laboral. 2.- Si FAVECZA generó el primer pago de las 48 cuotas el día 26 de diciembre de 2008, mediante consignación por valor de DOS MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y UN MIL CIENTO SETENTA Y TRES PESOS CON NOVENTA Y SEIS CENTAVOS ($2.661.173.96) en cuenta de depósito judicial a nombre del juzgado Primero Laboral del Circuito de Cúcuta, se encuentra actualmente en mora respecto de las cuotas desde el 22 de agosto de 2007 al 22 diciembre de 2008, equivalente a 16 cuotas de $2.723.797.53, mas los intereses deI 50% del IPC sobre cada cuota. 3.- Como quiera que FAVECZA debió empezar a gestar el pago a partir de agosto de 2007 y habiendo transcurrido 22 meses desde que generó tal obligación, sin que se haya generado el debido pago, dicho incumplimiento del acuerdo la hace incursa en las causales para decretar la terminación del Acuerdo de Restructuración y su liquidación al tenor de lo dispuesto por el articulo 35 numerales 3° y 5° de la ley 550 de 1999. 4.- Si la empresa con su proceder ha violado el artículo 44 de la mencionada ley y cláusula décima novena del acuerdo, en el cual se prevé el Código de Conducta Empresarial y qué responsabilidad le cabe al Comité de Vigilancia y al Promotor del acuerdo por dicho incumplimiento. 5.- Con ocasión de la mora presentada puede exigirse por vía ejecutiva el pago de las cuotas en mora, es decir, exigir judicialmente su cobro, y se podrá dar por terminada la negociación del acuerdo o del acuerdo

mismo, en los términos previstos en el artículo 35 de la ley 550 de 1999. 6.- Quién es la autoridad competente para declarar el incumplimiento del acuerdo de reestructuración y dar aplicación al numeral 2. del art. 36 de la Ley 550 de 1999. 7.- Puede el Acuerdo de Reestructuración cambiar los efectos de la sentencia judicial, en cuanto modifica la moratoria equivalente a un día de salario por mora en el pago de las condenas por intereses equivalente al 50% del IPC. 8.- Puede la empresa FAVECZA LTDA. fijar plazos diferentes para pago de las acreencias laborales y si a la fecha cabe alguna acción para lograr que estos pagos se gesten de manera igual para todos los acreedores laborales. 9.- Cómo puede la empresa en Acuerdo de Reestructuración, con el beneplácito de la Junta de Vigilancia vender sus instalaciones físicas de la Zona Industrial al Señor MANUEL QUIÑONEZ. Al respecto, me permito manifestarle que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 25 del Código Contencioso Administrativo y 2-18 del Decreto 1080 de 1996, es función de la Superintendencia de Sociedades la de absolver las consultas de carácter general y abstractas que se le formulen sobre temas de derecho estrictamente societario regulado por la legislación mercantil, y no sobre temas contractuales, procedimentales o jurisdiccionales, y que dicho sea de paso no asesora sobre hechos particulares como resulta ser el caso planteado, máxime si se tiene en cuenta que este Organismo se pronunció sobre el incumplimiento del acuerdo celebrado entre los acreedores de la sociedad FAVECZA LTDA., a través del Oficio No.660-000958 y Auto 660000108 de fechas 18 de agosto y 25 de septiembre de 2009, respectivamente, y por ende, las partes deberán estarse en un todo a lo allí decidido. No obstante lo anterior, este Despacho se permite, a título meramente informativo hacer las siguientes precisiones de orden legal, a la luz de la Ley 550 de 1999, la cual a pesar de haber sido derogada expresamente por la Ley 1116 de 2006, se aplicará, entre otros, para los acuerdos de reestructuración ya celebrados, los que se seguirán rigiéndose por las normas aplicables al momento que entre a regir la nueva ley (artículo 117 ibídem), en los siguientes términos: a.- La negociación de un acuerdo de reestructuración, constituye un mecanismo por medio del cual se pretende, entre otros, normalizar el pasivo de la entidad deudora mediante la celebración de un acuerdo con sus acreedores. Lo anterior, implica que todas las obligaciones causadas con anterioridad a la fecha en que comenzó la negociación según las formalidades de la Ley 550 de 1999, serán objeto de negociación y en el acuerdo que finalmente se suscriba se debe estipular la forma cómo se pagarán todos y cada uno de los créditos a cargo de la deudora. Luego, es de la esencia del aludido acuerdo que en él se establezca la prelación, plazos y condiciones en las que se pagarán la totalidad de las acreencias anteriores a la iniciación de su negociación, así como las que surjan con base en lo pactado en el mismo. b.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 34 ibídem, una vez celebrado el acuerdo de reestructuración, será de obligatorio cumplimiento para el empresario y para todos los acreedores internos y externos de la

empresa, incluyendo a quienes no hayan participado en la negociación o que, habiéndolo hecho, no hayan consentido en él, y que tiene los efectos allí enumerados, entre ellos el que “ todas las obligaciones se atenderán con sujeción a lo dispuesto en el acuerdo, y quedarán sujetas a lo que se establezca en él en cuanto a rebajas, disminución de intereses y concesión de plazos o prorrogas aún sin el voto favorable del respectivo acreedor, salvo las excepciones expresamente previstas en esta ley, en relación con las obligaciones contraídas con trabajadores, pensionados, la DIAN, los titulares de otras acreencias fiscales o las entidades de seguridad social” . (Numeral 8º del artículo 34 ejusdem). Lo anterior, significa que en el acuerdo de restructuración se podrá estipular plazos más amplios para el pago de determinadas acreencias dentro de la misma categoría, de acuerdo a las disponibilidades económicas de la compañía, sin que ello constituya un pago preferente ni mucho menos violación de la prelación y privilegios establecidos en la ley, plazos que pueden ser cambiados por los acreedores a través de una audiencia de modificación al acuerdo. c.- Ahora bien, al tenor de lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley 1116 tantas veces citada, el acuerdo de reestructuración se dará por terminado de pleno derecho y sin necesidad de declaración judicial, entre otros eventos, por la ocurrencia de su incumplimiento en forma que no pueda remediarse de conformidad con lo previsto en el mismo. Ante tal circunstancia, se debe convocar a una reunión de acreedores internos y externos en la forma prevista

en la referida ley, para reformar el acuerdo (artículo 29 op. cit.), la cual deberá ser presidida por el promotor o quien haga sus veces en los términos del numeral 1 del artículo 33 ibídem, a la cual asistirán los miembros del comité de vigilancia. En dicha reunión, salvo en el caso del numeral 6 de dicho artículo, se decidirá con el voto favorable de los acreedores externos e internos requeridos para celebrar el acuerdo, calculados con base en un estado financiero ordinario o extraordinario no anterior en más de un mes a la fecha de la reunión, y falta de éste, con base en el último estado financiero disponible para el promotor. De otra parte, cuando se produzca la terminación del acuerdo en los supuestos previstos en los numerales 3, 4 y 5 del artículo 35 ejusdem, el promotor o quien haga sus veces, inmediatamente deberá dar traslado de la decisión respectiva o informar tal circunstancia a la autoridad competente, en el caso de las sociedades comerciales a la Superintendencia de Sociedades, para que inicie el proceso de liquidación judicial, en los términos del artículo 47 de la Ley 1116 de 2006. d.- La iniciación de la negociación de un acuerdo de restructuración genera efectos respecto del deudor, de sus acreedores y de las relaciones jurídicas económicas en las cuales interviene, que pueden ser clasificados en patrimoniales, negociables, procesales y mixtos. Algunos de los efectos procesales corresponden, según el artículo 14 de la citada ley, a que a partir de la fecha de iniciación de la aludida negociación, y hasta que hayan transcurrido los cuatro (4) meses previstos en el artículo 27 de esta ley, no podrá iniciarse ningún proceso de ejecución contra el empresario y se suspenderán

los que se encuentren en curso, quedando legalmente facultados el promotor y el empresario para alegar individual o conjuntamente la nulidad del proceso o pedir su suspensión al juez competente, para lo cual bastará que aporten copia del certificado de la cámara de comercio en el que conste la inscripción del aviso. Tal previsión, tiene un objetivo claramente protector de la empresa y de los acreedores, pues, como es sabido, la iniciación de los procesos ejecutivos y en especial la práctica de medidas cautelares tienen en general un efecto perturbador sobre el patrimonio del deudor, pues impide la realización de sus bienes y en ocasiones limita el desarrollo normal de sus actividades (embargo y secuestro). De otra parte, el proceso ejecutivo por su propia naturaleza es contrario, por así decirlo, a los procedimientos concursales o en general a los mecanismos de solución colectiva de acreencias, ya que con él se persigue la satisfacción exclusiva y excluyente del acreedor demandante con todo el patrimonio del deudor, finalidad que de suyo resulta truncada con la concursalidad como quiera que ésta impone la protección del patrimonio del deudor, en aras a favorecer igualmente a sus acreedores, toda vez que, de una parte, en la medida que el deudor pueda seguir explotando sus negocios podrá contar con los recursos necesarios para honrar sus obligaciones, y de otra, no permite que ningún acreedor se satisfaga a espaldas del escenario colectivo que llegue a darse. En tal virtud, a partir de la fecha de iniciación de la negociación de un acuerdo de reestructuración y dentro de los cuatro meses siguientes, no podrá iniciarse ningún proceso de ejecución contra el empresario, salvo

que se trate del cobro de obligaciones causadas con posterioridad a la citada fecha, las cuales como es sabido deben ser pagadas de preferencia, en el orden que corresponda de conformidad con la prelación de créditos del Código Civil y demás normas concordantes, y no estarán sujetos al orden de pago que se establezca en el acuerdo, cuyo incumplimiento daría lugar, de una parte, a la iniciación de un proceso ejecutivo, y de otra, a la terminación de la negociación o del acuerdo mismo, a menos que el respectivo acreedor acepte una formula de pago, según lo dispuesto en numeral 5 del artículo 35 ya mencionado. Es de advertir, que con ocasión del carácter contractual del acuerdo de reestructuración, la iniciación de la negociación no comporta como sucedía en el concordato y en la liquidación obligatoria la remisión del proceso a ningún funcionario, sino que el proceso suspendido sigue bajo la órbita o competencia del juez que esta conociendo del mismo. e.- De otro lado, se anota que el empresario a partir de la fecha de negociación y hasta la cele bración del acuerdo, no podrá sin la autorización expresa exigida en el artículo 17 de la Ley 550 de 1999, es decir, por parte de la Superintendencia que supervise el respectivo deudor efectuar, entre otras actividades, la enajenación de bienes que no esté comprendida dentro del giro ordinario de los negocios. Cualquier acto celebrado o ejecutado en contravención a lo dispuesto en dicha norma, será ineficaz de pleno derecho sin necesidad de declaración judicial, y dará lugar a la imposición al acreedor, al empresario a ambos

y a sus administradores, según el caso, de multas sucesivas hasta de cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes, hasta tanto se reverse la operación respectiva. f.- Finalmente, se precisa que si bien el legislador consagró la posibilidad para que dentro del acuerdo de reestructuración, se pacte la constitución y funcionamiento de un comité de vigilancia en el cual se encuentren representados los acreedores internos y externos, no es menos cierto que no señaló en forma específica las funciones que debe cumplir el aludido comité, como tampoco las responsabilidades a que estaría sujeto el mismo por el incumplimiento o extralimitación de funciones como tal, y por ende, dejó al arbitrio de las partes el reglamentar su funcionamiento y obligaciones.