SS - Oficio 220-200447

OFICIO 220-200447 DEL 21 DE DICIEMBRE DE 2015

ASUNTO: ASPECTOS RELACIONADOS CON EL REGIMEN DE INSOLVENCIA PARA PERSONAS NATURALES COMERCIANTES Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 201501440725, mediante el cual formula una serie de interrogantes relacionados con el l Régimen de Insolvencia de la persona natural comerciante, en los siguientes términos:

1. Una persona natural comerciante está sometida al régimen de insolvencia consagrado en la Ley 1116 de 2006?

2. De ser afirmativo, que autoridad judicial es la competente para conocer e impulsar el proceso de insolvencia de una persona natural comerciante?

3. De ser afirmativa la respuesta a la primera pregunta, estando ya una persona natural comerciante sometida a proceso de insolvencia Ley 1116 de 2006, le corresponde solicitar al juez del concurso autorización previa para celebrar un contrato de promesa de compraventa para la disposición de activos fijos que integran la masa de activos del proceso de insolvencia?

4. De ser afirmativa la respuesta a la anterior pregunta, estando una persona natural comerciante sometida a proceso de insolvencia Ley 1116 de 2.006, y no solicita al juez del concurso autorización previa para celebrar un contrato de promesa de compraventa para la disposición de activos fijos que integran la masa de activos del proceso de insolvencia, dicho contrato es ineficaz de pleno derecho, al tenor de lo establecido en el parágrafo 2do del artículo 17 de la Ley 1116 de

2009?

5. De ser afirmativa la respuesta a la anterior pregunta, los dineros que haya recibido la persona natural comerciante sometida a proceso de insolvencia Ley 1116 de 2006, por concepto el contrato de promesa de compraventa ineficaz de pleno derecho, y no los ha declarado recibidos ante el juez del concurso, deben ser devueltos, con sus frutos, al promitente comprador?

6. De ser afirmativa la respuesta a la anterior pregunta, los dineros que han de devolverse constituyen la prestación de una obligación dineraria post, y por ende gastos de administración?

7. De ser afirmativa la respuesta anterior, si el deudor no paga al promitente comprador su acreencia post, puede éste solicitar al juez del concurso la convocatoria de una reunión de acreedores para buscar una solución a su acreencia?

8. De ser afirmativa la respuesta anterior, en caso de que el acreedor post no acepte la fórmula de pago que le ofrece el deudor a su crédito post, el juez del concurso debe proceder a ordenar la apertura proceso de liquidación por adjudicación para el deudor incumplido?

Al respecto, me permito manifestarle de una parte, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, esta Superintendencia absuelve las consultas de carácter general y abstractas que se le formulen sobre asuntos de derecho estrictamente societario regulado por la legislación mercantil, mas no sobre temas contractuales, procedimentales o jurisdiccionales, y de otra, que según Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, no le es

dable a la Entidad como autoridad administrativa, intervenir en asuntos de los cuales haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales o en relación con los cuales se debe pronunciar como juez en las instancias procesales a que haya lugar. Bajo ese presupuesto, a título meramente informativo es pertinente efectuar las siguientes consideraciones a la luz de la Ley 1116 de 2006, por la cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y se dictan otras disposiciones. i) En lo que respecta al ámbito de aplicación el artículo 2º de la Ley concursal establece, que estarán sometidas al régimen de insolvencia las personas naturales comerciantes y las jurídicas no excluidas de la aplicación del mismo, que realicen negocios permanentes en el territorio nacional, de carácter privado o mixto. Así mismo, estarán sometidos al régimen de insolvencia las sucursales de sociedades extranjeras y los patrimonios autónomos afectos a la realización de actividades empresariales. ii) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 6º ibídem, conocerán del proceso de insolvencia, como jueces del concurso: La Superintendencia de Sociedades, en uso de facultades jurisdiccionales, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 116 de la Constitución Política, en el caso de todas las sociedades, empresas unipersonales y sucursales de sociedades extranjeras y, a prevención, tratándose de deudores personas naturales comerciantes. El Juez Civil del Circuito del domicilio principal del deudor, en los demás casos, no excluidos del proceso. Del estudio de la norma antes descrita, se desprende que el legislador le atribuyó

competencia para conocer de los procesos concursales a la Superintendencia de Sociedades y al Juez Civil del Circuito. La Superintendencia de Sociedades ejerce competencia privativa, cuando el sujeto es una sociedad, una empresa unipersonal, o la sucursal de una sociedad extranjera; y la misma Superintendencia ejerce competencia a prevención cuando el sujeto es una persona natural comerciante. Los jueces civiles del circuito son competentes a prevención sobre el proceso concursal de las personas naturales comerciantes en su domicilio principal, y en los demás eventos no excluidos de dicho régimen, como en el caso de los patrimonios autónomos. iii) De otra parte, el artículo 17 de la misma Ley 1116 dispone que uno de los efectos de la presentación de la solicitud de admisión al proceso de reorganización con respecto al deudor, es el prohibir a los administradores efectuar enajenaciones de bienes u operaciones que no correspondan al giro ordinario de los negocios del deudor o que se lleven a cabo sin sujeción a las limitaciones estatutarias aplicables, incluyendo las fiducias mercantiles y los encargos fiduciarios que tengan esa finalidad o encomienden o faculten al fiduciario en tal sentido; salvo que exista autorización previa expresa y precisa del juez del concurso. El parágrafo primero de la norma citada establece que “Cualquier acto celebrado o ejecutado en contravención a lo dispuesto en el presente artículo dará lugar a la remoción de los administradores, quienes serán solidariamente responsables de los daños y perjuicios causados a la sociedad, a los socios y acreedores. Así

mismo, se podrá imponer multas sucesivas hasta de doscientos (200) salarios mínimos mensuales legales vigentes al acreedor, al deudor y a sus administradores, según el caso, hasta tanto sea reversada la operación respectiva; así como a la postergación del pago de sus acreencias. El trámite de dichas sanciones se adelantará de conformidad con el artículo 8° de esta ley y no suspende el proceso de reorganización. Por su parte, el parágrafo segundo del artículo 17 ibídem, expresamente determina que “A partir de la admisión al proceso de insolvencia, de realizarse cualquiera de los actos a que hace referencia el presente artículo sin la respectiva autorización, será ineficaz de pleno derecho, sin perjuicio de las sanciones a los administradores señaladas en el parágrafo anterior”. (El llamado es nuestro). iv) Es decir, en primer lugar el legislador quiso que a partir de la fecha de presentación de la solicitud del trámite de reorganización, cualquier de los actos reseñados en el artículo 17 op. cit, quedaran prohibidos y de llegarse a realizar alguno, tuvieran dos tipos de sanciones, tanto para los administradores como para acreedores según el caso, considerando el periodo en que tenido lugar la operación prohibida, así: a.- Para los actos, acaecidos a partir de la fecha de presentación de la solicitud de reorganización, la sanción, no será la de ineficacia, sino la de ordenar al reversión de la operación respectiva y la imposición de multas hasta de doscientos (200) salarios mínimos mensuales legales vigentes, al acreedor hasta tanto sea reversada la operación, así como la postergación del pago de sus acreencias.

b.- Para todas aquellas operaciones prohibidas acaecidas a partir de la admisión al proceso de insolvencia, la sanción será la de ineficacia. c.- En ambos casos el trámite de dichas sanciones se adelantará de conformidad con el artículo 8º de la misma ley y no suspende el proceso de reorganización. v) Ahora bien, la sanción de ineficacia prevista en el parágrafo 2º del artículo 17 antes citado, se produce de pleno derecho, es decir, en forma automática porque tiene lugar ipso jure, sin necesidad de iniciar acción alguna ante la justicia ordinaria; por ende, no produce efecto alguno entre las partes y frente a terceros. Lo anterior, sin perjuicio de las sanciones a los administradores señaladas en el parágrafo 1º precedente, y de que el juez del concurso ordene al deudor reversar la operación y devolver los dineros que haya recibido en virtud del acto o contrato celebrado. Sin embargo, es de advertir que de verificarse la ineficacia, el pago de la obligación surgida en virtud del acto o contrato, queda legalmente postergado a la atención previa de todos los demás créditos reconocidos y admitidos dentro del aludido proceso concursal, en cuyo caso aquél deberá hacerse respetando las reglas de prelación previstas en la ley (art. 17 numeral 7º parágrafo 1º). vii) Luego, al no tener el carácter de gastos de administración los créditos surgidos con ocasión del acto o contrato ineficaz, el acreedor no puede solicitar al juez del concurso la convocatoria a una reunión de acreedores para buscar una solución a

su acreencia, ni mucho menos solicitar, ante la no satisfacción del mismo, la apertura del proceso de liquidación por adjudicación del deudor incumplido. En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida con los alcances del artículo 28 del C.C.A., no sin antes advertir que en la P.Web de la Entidad puede consultar directamente toda la normatividad relacionada con el Régimen de Insolvencia; la CARTILLA elaborada por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y la Superintendencia de Sociedades para ilustrar a los interesados, así como los conceptos jurídicos emitidos en torno a los diversos temas.