SS - Oficio 220-203516

OFICIO 220-203516 DEL 01 DE NOVIEMBRE DE 2016

REF: DE LAS MEDIDAS DECRETADAS EN LOS PROCESOS DE

INTERVENCIÓN EN CURSO. RADICACIÓN 2016-01-485865 28/09/2016

Aviso recibo de su escrito radicado con el NO. de la referencia, mediante el cual previa relación de los hechos que dicen de las circunstancias en que ha sido afectada en un proceso de intervención administrativa, solicita un concepto jurídico en los siguientes términos:

1. La medida de “toma de posesión” registrada ante la O.R.I.P. sobre un inmueble de propiedad de los esposos intervenidos, por orden de la SuperSociedades, es una medida cautelar que en los términos de la Ley 258 limita el dominio sobre dicho inmueble ? o “2 El registro de la medida de “toma de posesión” ante la Oficina de Registro e Instrumentos Públicos es una simple medida publicitaria, la cual debe registrarse a informarse en el certificado de tradición y libertad del inmueble objeto de la misma para efectos de su publicidad? “3 Las personas intervenidas (marido y mujer), que son propietarios de su casa de habitación, inmueble que tiene registrada una “afectación a vivienda familiar “puede de manera libre enajenar dicho inmueble o su dominio se encuentra limitado por el registro de una medida de “toma de posesión” ordenada por esa Superintendencia. “4. La medida de “toma de posesión” ordenada por la SuperSociedades saca los inmuebles de comercio? Limita la disposición del dominio de los propietarios que fueron intervenidos por participar en las operaciones de la sociedad catadora (sic)

de recursos del público sin autorización legal?. Al respecto es preciso señalar que al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1023 de 2012, es función de la Oficina Jurídica de esta Superintendencia, la de absolver las consultas formuladas por los organismos públicos y privados así como por los usuarios y particulares sobre las materias a su cargo y en esa medida emite un concepto u opinión de carácter general que como tal, no es vinculante ni compromete la responsabilidad de la Entidad. De ahí que sus respuestas en esta instancia no se dirigen a prestar asesoría a los particulares o sus apoderados sobre temas relacionados con los procesos que se tramitan ante la Entidad, máxime si se tiene en cuenta que la doctrina constitucional sobre el ejercicio de funciones judiciales por las superintendencias, invariablemente exige, que los funcionarios administrativos que ejercen funciones judiciales, estén dotados de independencia e imparcialidad, doctrina que reitera la Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, en la que la H. Corte Constitucional advierte no le es dable a esta Superintendencia como autoridad administrativa, intervenir en asuntos que haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales o administrativas, en relación con los cuales se debe pronunciar como juez en las instancias procesales a que haya lugar. A lo anterior se suma que las funciones jurisdiccionales que esta Superintendencia ejerce en materia del régimen de intervención, se desarrolla con base en los principios de independencia, autónoma, transparencia, e imparcialidad, en cumplimiento de función constitucional y legal de administrar justicia en estas

precisas materias, en virtud de lo dispuesto en los artículos 1, 2, 3, 4, y 5 de la Ley 270 de1996, Ley Estatutaria de Administración de Justicia. Sin perjuicio de lo anterior, a título meramente ilustrativo, resulta oportuno remitirse a los apartes pertinentes del Oficio 400139634 del 12 de julio de 2016, dirigido a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá - Zona Centro, a través del cual este Despacho se pronunció sobre el tema de las medidas cautelares decretadas dentro de un proceso de intervención regido por la Ley 4334 de 2008, en particular las que comprometen bienes inmuebles de una persona natural intervenida afecto a vivienda familiar. A ese propósito la Entidad manifestó: “(…) 1. Como fue claramente motivado en el Auto (…) con ocasión de la emergencia social y económica decretada por el Gobierno Nacional mediante el Decreto 4334 de 2008, se establecen medidas de intervención que propendan a la toma de posesión de bienes, haberes, negocios y patrimonio de las personas naturales o jurídicas que desarrollan o participan en la actividad financiera sin la debida autorización estatal, con la finalidad de restituir los activos a la población afectada con la actividad de captación ilegal. La Honorable Corte Constitucional encontró acorde a los mandatos superiores esta norma, entendiendo que lo buscado por el Gobierno es hacer frente a una situación excepcional generada por la captación masiva y habitual de dineros del público. Dicha Corporación manifestó que la medida de intervención está justificada en el marco de la declaratoria de emergencia económica y social

adoptada por medio del Decreto 4333 de 2008. A su vez, la Corte Constitucional estimó que la actividad de captación masiva y habitual de dineros del público sin la debida autorización estatal afectaba de manera grave e inminente al orden social del país, haciendo necesaria la intervención por parte de la Superintendencia de Sociedades. En desarrollo de la mencionada intervención, se establece con claridad en el artículo 5° del Decreto 4334 de 2008, los sujetos de las medidas de intervención así: “ARTÍCULO 5. SUJETOS.- Son sujetos de la intervención las actividades, negocios y operaciones de personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, establecimientos de comercio, sucursales de sociedades extranjeras, representantes legales, miembros de juntas directivas, socios, factores, revisores fiscales, contadores, empresas y demás personas naturales o jurídicas vinculadas directa o indirectamente, distintos a quienes tiene exclusivamente como relación con estos negocios el de haber entregado sus recursos.” Como lo señaló el Consejo de Estado, los bienes de las personas naturales y jurídicas intervenidas son de propiedad de los afectados, resaltando que no hay bienes de los intervenidos excluidos de la toma de posesión para devolver a los afectados, es así, que el derecho de los afectados por la captación masiva e ilegal se encuentran protegidos legal y constitucionalmente, debiendo ceder el interés particular al interés general. Para mayor claridad se procede a transcribir lo expuesto por el Honorable Consejo de Estado: “A juzgar por los artículos que se señalarán del decreto 4334, todo indica que la

norma analizada los observa y respeta, pues allí se dispone que los bienes que hacen parte de la toma de posesión o de la liquidación incluye todos los de la persona intervenida. Esto se deduce de los siguientes segmentos, donde se indica que hacen parte de la toma de posesión: “los negocios, operaciones y patrimonio de las personas naturales o jurídicas” y también “los bienes, haberes y negocios de dichas personas” –art. 1-; luego establece que incluye los “recursos obtenidos en desarrollo de tales actividades” –art. 2-; o que sólo “Se entenderán excluidos de la masa de la liquidación los bienes de la intervenida hasta concurrencia de las devoluciones aceptadas a quienes hayan entregado sus recursos.” –parágrafo 2 del art. 7-; o que hacen parte de las facultades de la intervención la “toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de la persona natural o jurídica” –art. 8-; y que se pueden tomar “Las medidas cautelares sobre los bienes del sujeto intervenido” –art. 9.3-; o “La congelación de cualquier activo” –art. 9.5-; o lograr “La exigibilidad inmediata de todos los créditos a favor de la persona intervenida” – art. 9.7-; o establece “La obligación de quien tenga en su poder activos de propiedad de la persona intervenida, de proceder de manera inmediata a entregarlos” –art. 9.10-; así como que “se presumirá que todos los recursos aprehendidos son de propiedad de la persona objeto de la intervención y producto de la actividad mencionada en los artículos 1° y 6° de este decreto” –art. 9.15.”

En definitiva, de todas estas normas se deduce que no hay bienes de los intervenidos excluidos de la toma de posesión para devolver a los afectados, y por eso la disposición se ajusta a las leyes reglamentadas” (énfasis añadido). Claramente el marco normativo señalado en las normas de intervención y el alcance dado por el Honorable Consejo de Estado, no faculta a la Superintendencia de Sociedades para levantar las medidas cautelares sobre un activo de una persona intervenida, y en consecuencia excluirlos del proceso. “( ) “2..…al ser la intervención un procedimiento cautelar de interés general, los efectos de la medida son ilimitados y preferentes sobre cualquier otra medida cautelar o gravamen de tipo legal que pesen sobre activos del sujeto intervenido, por la naturaleza y efectos de las medidas estipuladas en los Decretos 4333, 4334 de 2008 y 1910 de 2009. En consecuencia, no solo el marco normativo señalado por la oficina de Registro e Instrumentos Públicos de Bogotá Zona – Centro, determina los casos en los cuales un bien sujeto a afectación a vivienda familiar es embargable, sino el ordenamiento especial de intervención estatal impone una preferencia de registro de las medidas cautelares sobre cualquier tipo de bien, haber o patrimonio del sujeto intervenido, en procura de logar la reparación de los afectados por la captación masiva e ilegal de recursos del público. Lo que puede concluir este Despacho es que el registro de la afectación a vivienda familiar sobre el bien inmueble e identificado con matricula inmobiliaria propiedad de la persona natural intervenida (…) no es una causal para que proceda la

cancelación de la medida de intervención, pues en virtud de los Decretos de intervención y de los artículos 83 y 95 Constitucional, esta ostenta la responsabilidad patrimonial frente a los afectados reconocidos por la captación masiva e ilegal de recursos del público. (s.f.t.) Lo anterior quiere decir, que el bien inmueble en comento sobre el cual pesa una afectación de vivienda familiar, es sujeto de enajenación y/o adjudicación, lo que amerita requerir al agente liquidador (…) para que adelante las actuaciones judiciales tendientes a cancelar la afectación familiar que recae sobre el referido inmueble.” En los anteriores términos, su solicitud ha sido atendida en los plazos y con los efectos descritos en el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo.