SS - Oficio 220-2134

220-2134

Referencia: Estatutariamente es dable pactar el pago de emolumentos a los suplentes del representante legal, no obstante no se hubiese ejercido el referido cargo.

Le manifestamos que recibimos su escrito radicado en este Despacho con el número 322,902-0, por medio del cual eleva la siguiente consulta, advirtiendo que en la sociedad a la que alude tiene una participación aproximada del 14,5%: "Somos cuatro (4) socios y uno de estos es el Gerente de la Sociedad, otro es el primer suplente de la Gerencia, y otros (sic) es el segundo suplente de la misma; cada uno tiene una asignación mensual fijada por la Junta Directiva como remuneración por sus servicios, pero en realidad, ninguno de estos últimos ha reemplazado al Gerente ni en faltas temporales ni absolutas y sin embargo han hecho el pago de tales emolumentos. Mi pregunta concreta es sí es viable y legal realizar dichos pagos por unos servicios que realmente no han sido prestados, pero que sí afectan de manera importante la rentabilidad de la sociedad y de paso mi patrimonio personal habida cuenta que soy el socio de menor aporte y no recibo ningún tipo de retribución de manera similar a la asignada a ellos?" Me gustaría me indicaran por favor, cuál es el procedimiento a seguir para alcanzar la igualdad en los derechos de los socios, ya que esta situación se viene presentando desde hace 8 meses y fueron aprobados por la Junta de Socios tales asignaciones, aunque los estatutos establecen que el primero y el segundo suplente a la Gerencia reemplazarán al Gerente en sus faltas temporales y absolutas y por lo tanto se entiende que solamente en esos

eventos devengarán su remuneración, de lo contrario no." Al respecto debe tenerse en cuenta que en un contrato es dable estipular todo aquello que no vaya contra la ley, la moral o las buenas costumbres. Luego, habiéndose pactado que el gerente y sus suplentes recibirán una asignación mensual en razón de revestir tal calidad independientemente de que ejerzan o no el respectivo cargo, nada se opone a que mensualmente se haga el pago respectivo, pues estipulación semejante no riñe con el ordenamiento jurídico y en cambio sí el contrato es ley para las partes y por tanto de obligatorio cumplimiento hasta tanto sea modificado por el órgano competente. Sin embargo, un hecho importante que merece destacar, es que en su escrito manifiesta usted que la asignación mensual para esas personas fue aprobada por la junta Directiva, y más adelante afirma que tal situación se viene presentando desde hace 8 meses luego de que la Junta de Socios impartiera su aprobación a tales asignaciones. En realidad no está claro si fue que usted incurrió en una equivocación al decir que tal asignación la aprobó la junta directiva para referirse a la junta de socios, o, si por el contrario, existen los dos órganos en el seno de la sociedad. Tratándose de la primera situación, esto es, en que la junta de socios sea la competente para la designación del representante legal, sus suplentes y por consiguiente para establecer su asignación mensual correspondiente, y habiéndose reunido dentro de los lineamientos legales y estatutarios previstos para tal efecto, las decisiones de haberse adoptado con sujeción a los mismos estarían revestidas de legalidad, y en tal virtud, serían obligatorias

para todas a todos los socios, aún los ausentes o disidentes, tal y como lo establece el artículo 188 del Código de Comercio el cual es del siguiente tenor: "Reunida la junta de socios o asamblea general como se prevé en el artículo 186, las decisiones que se adopten con el número de votos previsto en los estatutos o en la leyes obligarán a todos los socios, aún ausentes o disidentes, siempre que tengan carácter general y que se ajusten a las leyes y a los estatutos." Ahora, si en efecto existiere junta directiva y de acuerdo con los estatutos sociales fuera ésta la competente para designar al representante legal y establecer la consiguiente remuneración, la junta de socios no tendría facultades para cambiar las reglas previstas en el contrato social, y discrecionalmente arrogarse las facultades de otro órgano, sin incurrir en la prohibición a que se refiere el artículo 190 del Código de comercio que prevé, que las decisiones que se adopten excediendo los límites del contrato social serán absolutamente nulas, las cuales surtirán plenos efectos hasta tanto sean anuladas por la autoridad competente para tal fin, esto es para el caso en consulta por el juez que es el llamado por ley a calificar tal actuación. A su inquietud, respecto de "...cuál puede ser el procedimiento para alcanzar la igualdad en los derechos de los socios...", ha de señalarse que lo único sería, proceder a una reforma estatutaria -si en efecto en el contrato social se hubiese pactado el pago de unos emolumentos a los suplentes del gerente por el sólo hecho de encontrarse inscritos en tal calidad - en el sentido de que ello sea viable únicamente en los casos en que efectivamente sea

ejercido el cargo, determinación que sólo es viable en el seno de la junta de socios reunida en los términos legales y estatutarios previstos para tal efecto. Ahora, si el referido pago se ha hecho en forma arbitraria, como se dijo anteriormente, existen los mecanismos legales para hacer efectivos los derechos. En los anteriores términos damos respuesta a su consulta, advirtiéndole que el alcance de la misma es el previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.