SS - Oficio 220-21980

220-21980, 17 de mayo de 2004

Ref: Radicación 2004-01-060497. Sociedades matric es y subordinadas, responsabilidad de la matriz o controlante, responsabilidad de los socios.

Me refiero a su escrito, a través del cual formula una consulta a este despacho sobre “ el alcance de lo establecido en el inciso 2 numeral 2 del artículo 9 del decreto 92 de 1998, y lo referente a los grupos empresariales que se están conformando teniendo dentro de ellas subordinadas las cuales están tomando la experiencia de la empresa matriz como socio” . Así mismo, hace algunas consideraciones ilustradas con ejemplos y formula unas preguntas, de las cuales sólo nos referiremos a los aspectos relativos a las funciones que competen a la Superintendencia de Sociedades1[1], no sin antes y sin perder de vista la anterior advertencia, hacer una referencia al texto del inciso 2, numeral 2 del artículo 9o del Decreto 92 mencionado. Sobre el particular, me permito manifestarle que el capítulo lll del mencionado decreto, que se refiere a la Calificación de constructores, consultores y proveedores, establece en el artículo 9º ibidem, el procedimiento que debe adoptarse a tal fin, a cuyo efecto establece lo siguiente: “ Artículo 9º. Procedimiento para la calificación de constructores. Los constructores se autocalificarán mediante la evaluación de los factores de Experiencia (E) Capacidad financiera (Cf) Capacidad técnica (Ct) y Capacidad de organización (Co) con base en los cuales se establecerá el monto máximo de Contratación (K) para un año en términos de S.M.M.L.V.

1. A cada factor corresponde un máximo puntaje, así:

Criterio Puntaje máximo Experiencia (E) 350 Capacidad financiera (Cf) 800 Capacidad técnica (Ct) 350 Total= 1.500

2. La Experiencia (E) se determinará para las personas jurídicas por el tiempo durante el cual han ejercido su actividad constructora, y para las personas naturales profesionales se determinará por el tiempo que hayan desarrollado la profesión en el área de la construcción a partir de la fecha de grado.

Las personas jurídicas que acrediten una existencia inferior a 24 meses determinarán la experiencia por los promedios aritméticos del tiempo en que hayan ejercido la profesión cada uno de sus socios. La experiencia deberá estar relacionada estrictamente con la actividad constructora2[2] y acorde con su objeto social.” 3[3] El primer inciso del numeral 2 del artículo 9º ibidem, hace una clara diferenciación entre la forma como las personas jurídicas y las personas naturales deben acreditar la “ Experiencia (E) “ , en armonía con la naturaleza jurídica de cada una de ellas. En efecto, a la persona jurídica que es una ficción del legislador4[4] le corresponde el ejercicio o desarrollo de su objeto social, que es donde radica el legislador su capacidad jurídica, tal como lo consagra el artículo 99 ibidem a cuyo efecto establece que: “ La capacidad de la sociedad se circunscribirá al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto. A su turno, la capacidad de la persona natural, radicada por la ley en la edad5[5], sin perjuicio de la incapacidad sobreviniente originada en la enfermedad, no es el aspecto donde se detiene el legislador, si no en el ejercicio de

la profesión en el área de la construcción “ a partir de la fecha de grado” , circunstancia o logro este último, que sólo es predicable de la persona natural y que no deja lugar a dudas sobre las características del requisito en uno y otro caso. A continuación, el inciso segundo del numeral 2 del artículo 9º ibidem, hace una excepción que tiene que ver con las personas jurídicas que acrediten una existencia inferior a 24 meses, respecto de las cuales dice, se tendrá en cuenta “ los promedios aritméticos del tiempo en que hayan ejercido la profesión cada uno de sus socios” . 1[1] Los artículos 82 y siguientes de la Ley 222 de 1995, consagran de manera expresa las atribuciones de la Superintendencia de Sociedades, marco al cual está sometida incluso para la resolución de consultas según las voces del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, que sujeta el deber de absolverlas a la directa relación con las materias “ a su cargo” 2[2] Todos los resaltados están por fuera del texto legal. 3[3] Resaltado fuera de texto 4[4] El artículo 633 del Código Civil define la persona jurídica de la siguiente manera: “ Se llama persona jurídica, una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.” A su turno el Código de Comercio en el artículo 98, inciso segundo, establece que: “ La sociedad una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados” 5[5] Artículo 12 de C. de Co. Ejercicio dice el Diccionario Jurídico, es la práctica, desempeño de profesión, oficio o arte6[6]; y, Profesión, el

ejercicio de una carrera, oficio, ciencia o arte7[7], cuya realización corresponde al ser humano, por lo tanto la referencia de la ley en este aparte es a los asociados personas naturales y de ninguna manera a las personas jurídicas quienes además, por su naturaleza están imposibilitadas para el ejercicio de una profesión, arte u oficio, de ellas como dice el texto del artículo 99 del Código de Comercio se predica el desarrollo de su objeto o actividad social y que es justamente la circunstancia que estatuye el legislador para su calificación. Por su parte, el dicho mismo de la ley corrobora la anterior interpretación cuando al establecer la forma de determinar la experiencia para la persona natural, la finca en el ejercicio profesional a partir de la fecha de grado, numeral 2 del artículo 9º ibidem. Así las cosas, si bien es cierto la sociedad mercantil puede integrar su capital con aportes de personas naturales y jurídicas al tiempo y en la proporción que la autonomía de la voluntad designe al momento de la constitución o durante el transcurso de la vida social, también lo es que la misma ley, en este caso el numeral 2º, párrafo 2º del artículo 9 se refiere a la sumatoria del ejercicio profesional de los socios personas naturales. Ahora bien, cuando los socios de una sociedad deciden constituir una nueva, ésta a su turno forma una persona jurídica independiente de aquélla de la cual ya hacían parte, con plena capacidad jurídica para ejercer derechos y ser titular de obligaciones según las voces del inciso segundo del artículo 98 del Código de Comercio, por lo cual y salvo prohibición expresa (lo cual resultaría indispensable en aras de la transparencia y equidad que debe imperar

en los actos de los particulares y la administración), los asociados del nuevo ente económico, podrían acreditar experiencia en las condiciones del citado numeral 2º párrafo 2o ibidem, se reitera, únicamente respecto de los socios personas naturales. La anterior circunstancia de ajustarse a los parámetros del artículo 260 del Código de Comercio, podría a su turno dar lugar a una situación de subordinación o control8[8], lo cual de ninguna manera cambia la naturaleza jurídica de las personas partícipes de dicha relación, quienes conservan su independencia y el uso de los atributos que les confiere la ley, es decir que por ejemplo, cada una formalmente cuenta con su propio patrimonio, aunque en el fondo la prenda general de los acreedores sea la misma. Conforme lo anterior y teniendo en cuenta que el control puede tener origen en la participación de una persona natural o una jurídica9[9], sólo de tratarse de la primera de las citadas podría tenerse en cuenta la experiencia del socio en la subordinada, al tenor de lo previsto en el artículo noveno, numeral 2º, párrafo 2º, ibidem. Por otra parte, en cuanto a las inquietudes que relaciona al final de su escrito le manifiesto:

1. En cuanto a la responsabilidad “ en el control de la empresa matriz hacia la subordinada” , la ley sólo hace referencia expresa a la misma en el artículo 148, parágrafo de la Ley 222 de 1995, que al efecto dispone que: “ Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por 6[6] Cabanellas Guillermo: Diccionario Enciclopédico de Derecho usual. Editorial Heliasta; Tomo III

7[7] Cabanellas Guillermo. Obr. Cit. P. 447.

8[8] En cuanto a los estadios de subordinación de que trata el artículo 260 del código de Comercio modificado por el artículo 26 de la Ley 222 de 1995, establece lo siguiente: “ Art. 260.- Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria. Art. 261.- Modificado por el artículo 27 de la Ley 222: Será subordinada una sociedad cuando se encuentre en uno o más de los siguientes casos:

1. Cuando más del cincuenta por ciento (50%) del capital pertenezca a la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de sus subordinadas, o de las subordinadas de éstas. Para tal efecto, no se computarán las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto.

2. Cuando la matriz y las subordinadas tengan conjunta o separadamente el derecho de emitir los votos constitutivos de la mayoría mínima decisoria en la junta de socios o en la asamblea, o tengan el número de votos necesario para elegir la mayoría de miembros de la junta directiva, si la hubiere.

3. Cuando la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de las subordinadas, en razón de un acto o negocio con la sociedad controlada o con sus socios, ejerza influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración de la sociedad.

Parágrafo 1o. Igualmente habrá subordinación, para todos los efectos legales, cuando el control conforme a los

supuestos previstos en el presente artículo, sea ejercido por una o varias personas naturales o jurídicas de naturaleza no societaria, bien sea directamente o por intermedio o con el concurso de entidades en las cuales éstas posean más del cincuenta por ciento (50%) del capital o configure la mayoría mínima para la toma de decisiones o ejerzan influencia dominante en la dirección o toma de decisiones de la entidad. Parágrafo 2o. Así mismo, una sociedad se considera subordinada cuando el control sea ejercido por otra sociedad, por intermedio o con el concurso de alguna o algunas de las entidades mencionadas en el parágrafo anterior. 9 [9] (artículo 260, parágrafo primero, ibidem) causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquélla. Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren10[10] que esta fue ocasionada por una causa diferente.”

2. Como se dijo anteriormente, por el efecto de la personalidad jurídica, cada una de las sociedades partícipes de la relación conservan total autonomía respecto de sus patrimonios, sin perjuicio de que la íntima relación que hay entre ellos haya hecho que el legislador de 1995 estableciera para la matriz o controlante la obligación de presentar además de los estados financieros de propósito general individuales, “ preparar y difundir estados financieros de propósito general consolidados, que presenten la situación

financiera, los resultados de las operaciones, los cambios en el patrimonio, así como los flujos de efectivo de la matriz o controlante y sus subordinados o dominados, como si fuesen los de un sólo ente."

3. Respecto a la responsabilidad de los asociados, esta sigue las reglas previstas por el legislador para cada una de las especies societarias11[11], sin perjuicio de la previsión del artículo 148, parágrafo de la anterior ley, que consagra una responsabilidad subsidiaria para la matriz o controlante.

Finalmente, no es posible atender su solicitud de “ conceptos o documentos emitidos por esta entidad” , en materia de responsabilidad de los partícipes de un grupo empresarial, ya que por no contar el despacho con facultad para pronunciarse en dicha materia, no ha emitido pronunciamiento alguno al respecto; no obstante lo cual se le sugiere consultar nuestro Portal Institucional en www.supersociedades.gov.co, Normatividad y Publicaciones, donde encontrará información sobre diferentes aspectos jurídicos y contables respecto del Control en general. En los anteriores términos ha sido resuelta su consulta, la cual surte los efectos previstos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. 10 [10] Resaltados fuera de texto 11[11] Artículo 294 del Código de Comercio, para la sociedad colectiva; artículo 323 ibidem, para la sociedad en comandita tanto simple como por acciones; 353 ibidem; para la sociedad de responsabilidad limitada y 373 ibidem, para la sociedad anónima