SS - Oficio 220-23223

220-23223 del 16 de mayo de 2002

Asunto: Artículo 404 del Código de Comercio Con toda atención se refiere el Despacho a la consulta formulada mediante comunicación radicada con el número 2002-01-036514 relacionada con la interpretación del artículo 404 del ordenamiento mercantil, particularmente con la autorización de la junta directiva y el alcance del concepto especulación.

El Artículo 404 contiene una prohibición para los administradores mientras estén en ejercicio de sus cargos, quienes no pueden enajenar o adquirir acciones de la misma sociedad salvo que se den dos supuestos: el primero, que se trate de una operación ajena a motivos de especulación; y el segundo que medie autorización de la junta directiva con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros, excluido el del solicitante. De no ser posible la autorización de este órgano de administración puede acudir a la asamblea general, con el voto favorable de la mayoría ordinaria prevista en los estatutos, excluido el del solicitante. Corresponde entonces a la junta directiva o a la asamblea general, según sea el caso, verificar la ausencia de motivos de especulación, y es únicamente si verifica que no los hay que puede impartir su autorización. Lo cual no quiere decir que la autorización de la junta directiva sea suficiente para que un administrador pueda enajenar o adquirir acciones, pues los límites de esta facultad están establecidos en la ley (artículo 404) y está circunscritos a motivos ajenos de especulación, es decir, que no se procure por ejemplo, obtener beneficio por las variaciones en los precios de intercambio o una presión indebida en el mercado de acciones.

Obviamente como se trata de una facultad restringida de la junta directiva o de la asamblea, es al órgano a quien le corresponde evaluar si hay o no especulación, revisando las características propias de la enajenación o adquisición y de la situación económica de la empresa. En consecuencia no corresponde a esta entidad determinar el alcance de la expresión especulación para los efectos del artículo en mención. Desde luego, en cualquier caso de surtirse el negocio jurídico con violación de esta disposición correspondería al interesado solicitar la nulidad absoluta del acto celebrado con desconocimiento de una norma de carácter superior, y acreditar ante la autoridad judicial competente la ausencia de tal característica que vició la autorización de la junta y que conduciría a la declaratoria de nulidad por desconocimiento de norma superior. Esta entidad sobre el artículo 404 del Código de Comercio ha expresado su opinión en la parte motiva de la Resolución número 5471 de octubre 20 de 1975, en la cual también consideró la posibilidad de que se trate del administrador en quien se confunda además la calidad de representante legal de la sociedad adquirente o enajenante. Criterio que a continuación se transcribe: " (…) No exige el artículo 404 la calidad de socio del administrador, aunque si lo es, está incluido en la prohibición en caso de que realice la conducta allí contemplada. En efecto, la calidad que obviamente debe ostentar quien lo infringe es la de administrador de la sociedad y ello porque desde dicha posición se conoce la situación real, jurídica, contable y financiera y los planes y programas de la empresa que dan pie

para que algún administrador poco celoso en el cumplimiento de su deber como tal, negocie con ventaja sus acciones o las acciones que representa. Sin embargo, lo ha dicho en repetidas ocasiones este despacho, no es a la Superintendencia a la que le corresponde calificar si hubo o no motivos de especulación, pues la junta directiva es a la que le corresponde calificar si hubo o no motivos de especulación, pues la junta directiva es la que debe otorgar el permiso para la negociación en base a dicha calificación y como medida de protección a la sociedad misma; y así debe ser, pues es la junta el organismo que se encuentra cerca de los hechos y circunstancias, que conoce las actuaciones del administrador que debe solicitar la autorización respectiva y a la vez la situación real de la compañía y en fin, la primera llamada a proteger a la sociedad y sus accionistas de posibles especulaciones con las acciones. Pero es apenas lógico que sea el administrador quien acuda a solicitar a la junta la autorización; y si por cualquier motivo no desea dirigirse a ella, por ejemplo, por creer que no haya imparcialidad en el criterio de dicho órgano social, la misma ley le permite acudir a la asamblea general; mas no se puede exigir un pronunciamiento de los órganos sociales cuando el administrador realiza la negociación a sus espaldas. Vale decir que el administrador que no obtiene la autorización de la junta directiva o de la asamblea general y efectúe la negociación de las acciones está infringiendo la norma y le es aplicable la sanción de su segundo inciso. Como queda dicho, la disposición tiene por finalidad la de proteger la sociedad y su capital pero además la

de evitar que la especulación en la negociación de las acciones origine un desorden económico general. Estos objetivos quedarían desvirtuados si se le permitiera al administrador negociar acciones de la sociedad en las cuales es él el representante en virtud de que es gerente o representante legal de la persona jurídica propietaria de las acciones, pues se le estaría dando carta blanca a dichos administradores para efectuar negociaciones en beneficio desmedido de las personas jurídicas cuando no se le permite a las naturales, como si por tratarse de aquéllas el beneficio fuera lícito y las finalidades de la norma inválidas. Añadamos a lo anterior que si tal administrador ocupa o desempeña el cargo no es por lo general por razones distintas a las que es gerente de la persona jurídica propietaria de un número de acciones con las cuales se le elige como administrador y entonces se ve claramente que se le dejaría a las personas jurídicas la posibilidad y la facilidad de efectuar maniobras tendientes a la especulación de acciones. Mas no es a ellas a las que sanciona la norma sino a los administradores puesto que sabido es de la incapacidad de ejercicio de las personas jurídicas las que no se pueden obligar por sí mismas sino que requieren de una persona natural para que las represente; en base pues a este orden de ideas se deben interpretar las acepciones "enajenar y adquirir" que emplea el artículo haciendo la comprensión de la prohibición no sólo a los administradores que enajenan o adquieren sus propias acciones sino a los administradores que enajenan o adquieren a título de representantes de la persona jurídica propietaria de las acciones."