SS - OFICIO 220-233346 DE 2014

OFICIO 220-233346 DEL 29 DE DICIEMBRE DE 2014

ASUNTO: LEGALIDAD DE LAS DECISIONES DE QUE DA CUENTA EL ACTA

NO 05. DEL 29 DE MARZO DE 2014.

Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2014-01-511362, mediante el cual, previa las consideraciones allí expuestas, formula una consulta sobre la legalidad de las decisiones adoptada en la reunión del 29 de marzo de 2014 (Acta No. 05), en los siguientes términos: 1.- Si se ajusta a derecho, vale decir a la Ley 1258 de 2008, el Acta No. 05 del 29 de marzo de 2014, en el entendido de que las decisiones allí adoptadas lo fueron teniendo en cuenta la amplia autonomía contractual que tienen las S.A.S., que permiten a los asociados a su discreción definir las reglas bajo las cuales se ha de manejar los asuntos relacionados con la organización y funcionamiento de la sociedad, lo que explicaría que las disposiciones contenidas en la citada ley tengan un carácter meramente dispositivo que pueden ser reemplazadas por las reglas que acuerden los asociados. 2.- Si lo que se determinó en la aludida acta, resulta ser una interpretación adecuada del art. 17 de la Ley 1258, que señala que en los estatutos es posible determinar “libremente la estructura orgánica de la sociedad y demás normas que rijan su funcionamiento”. Y, del art. 45 op.cit., según el cual aplican en su orden, primero, las normas que la misma ley S.A.S. consagra; segundo, la reglas que los

estatutos prevean; tercero, las disposiciones de carácter legal que gobiernan las sociedades del tipo de las anónimas, entendiéndose las generales previstas para todos los tipos, como las especiales consagradas para ellas y, por último, en cuanto no resulten contradictorias, las disposiciones generales que en materia de sociedades regula el Código de Comercio, premisa de la cual debe concluirse que en principio son viables todas aquella estipulaciones que resulten acordes con la voluntad de los socios , con la limitación de las normas imperativas consagradas en la ley. 3.- Si en aplicación del art. 38 de la mencionada ley, se halla ajustada a derecho la exclusión del socio, pues tal norma establece: que “...los estatutos podrán prever causales de exclusión de accionistas, en cuyo caso deberá cumplirse el procedimiento de reembolso previsto en los artículos 14 a 16 de la ley 222 de 1995” lo que de suyo implica que es viable la exclusión, siempre que así se haya estipulado estatutariamente y, que de manera expresase hallen contempladas las causales que dan lugar a ella, pues según la jurisprudencia, contrario sensu, si los estatutos sociales nada han previsto, se ha de acudir entonces a las reglas que particularmente rigen las sociedades anónimas de donde se colige que es procedente la exclusión, toda vez que la naturaleza jurídica de estas últimas, según el contexto legal que las concibe. Se pretende entonces por parte del consultante, tener la seguridad de que frente a las decisiones adoptadas por el máximo órgano social, se actuó conforme a derecho, al espíritu de la ley y ante todo haberse garantizado el derecho del socio

a la participación y contradicción en el desarrollo de la actividad social. A ese respecto, es preciso advertir que este Despacho con fundamento en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, profiere conceptos de carácter general y en abstracto a que haya lugar, con motivo de las consultas que le son formuladas sobre las materias de su competencia, mas no le es dable mediante esta instancia emitir pronunciamientos de ninguna índole sobre situaciones particulares y concretas, ni mucho menos sobre la legalidad o ilegalidad de las decisiones de los órganos sociales o los actos realizados al interior de una sociedad, cuyos antecedentes le son ajenos. Ello, como es obvio, supone entre otros, contar con los elementos de juicio suficientes para examinar en cada caso las especiales circunstancias de la sociedad y las condiciones en que hayan sido adoptadas las determinaciones o celebrado actos en particular, pues en ningún caso las actuaciones de la administración pueden obedecer a la mera confrontación de hechos descritos por terceros, con las disposiciones legales que sean aplicables, lo que resulta igualmente predicable en tratándose de cualquier otra conducta presuntamente irregular de parte de la sociedad, los administradores, los socios o cualquiera otro órgano. Adicionalmente, le manifiesto que revisado el poder especial que le fuera conferido para adelantar “todas las actuaciones judiciales requeridas para dirimir las controversias de naturaleza societaria entre la empresa que represento y el señor ALEX ARMANDO ESPITIA LOPEZ”, se observa que dentro del mismo no se contempla la facultad de formular consultas, como la presentada por usted.

Además, la facultad asignada a esta Superintendencia es para absolver consultas es de carácter administrativo y no de índole jurisdiccional. Por tanto, si la voluntad de su poderdante es la de adelantar actuaciones judiciales ante este Organismo, deberá tener en cuenta lo previsto en el artículo 24 numeral 5 del Código General del Proceso, y demás normas de procedimiento sobre la presentación de las demandas. En consecuencia, este Des pacho se abstiene de emitir pronunciamiento alguno sobre la consulta planteada.