SS - Oficio 220-24477

220-24477, 26 de mayo de 2004

REF.: Diversos aspectos relativos a la disolución y liquidación de una sociedad anónima.

Me refiero a su escrito radicado en esta Superintendencia con el número 2004-01-056399, mediante el cual expone una serie de interrogantes relativos a la disolución y liquidación de una sociedad anónima, los cuales me permito transcribir y contestar en el mismo orden como fueron propuestos: “ 1. Si en la fase de liquidación, la Junta de socios o la Asamblea de Accionistas toman la decisión de disminuir capital, esta decisión está conforme a lo ordenado en la ley?

2. Si en la liquidación la sociedad solamente tiene un bien inmueble gravado con hipoteca, pero a más del acreedor hipotecario tiene acreedores laborales y fiscales, se tiene que sufragar en primer término los créditos de primera clase con el fruto de dicho bien?

3. Cuando se presenta una causal de disolución y los socios o accionistas no se ponen de acuerdo para enervar la causal o para liquidar la sociedad, quien es la autoridad competente para decretar la disolución y ordenar la liquidación?

4. Las sociedades obligadas a tener revisor fiscal y junta directiva pro (sic) disposición legal o por voluntad de los socios o accionistas, una vez disueltas y en etapa de liquidación, continúan con las necesidades de conservar dichos cargos?

5. Si la sociedad muestra pérdidas, pero no está en causal de disolución, se puede adoptar el mecanismo de la disminución de capital par (sic) amortizar dichas pérdidas?” Previamente a responder sus interrogantes es preciso indicarle que dadas las circunstancias expuestas en su

comunicación, este Despacho asume que sus preguntas están formuladas en el marco de una sociedad anónima en un proceso de liquidación voluntaria. En relación con su primer cuestionamiento le manifiesto que los requisitos exigidos por el artículo 145 del Código de Comercio nada dicen acerca del estado en el que se encuentre el ente jurídico en cuestión para poder proceder a la disminución de su capital social, luego, siguiendo la regla de interpretación de las leyes contenida en el artículo 27 del Código Civil, que prescribe que cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu y del derivado del mismo que dice que si la ley no distingue no le es dado distinguir al intérprete, es forzado concluir que si el mencionado artículo no hace distinción alguna y si tampoco establece como requisito para efectuar la referida disminución que la sociedad no se encuentre en proceso liquidatorio, no existe inconveniente para que se proceda a la disminución del capital social, aún encontrándose la sociedad en proceso liquidatorio, siempre y cuando, por supuesto, se cumplan los requisitos señalados para el efecto por la precitada norma. En cuanto a su segunda inquietud le informo que de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 233 y 234 del Estatuto Mercantil, los liquidadores deberán elaborar un inventario que incluirá, además de la relación pormenorizada de los distintos activos sociales, la de todas las obligaciones de la sociedad, con especificación de la prelación u orden legal para su pago. Así mismo, los artículos 2494 y siguientes del Código Civil señalan las preferencias de que gozan los créditos, las cuales deben ser respetadas al momento de realizar los pagos respectivos, y por tanto, en el evento que solo exista

un bien inmueble en los activos sociales, por disposición del artículo 2500 ejusdem, deberá con este cancelarse las obligaciones privilegiadas de superior orden, esto es, las de la primera y segunda clase, descritas en los artículos 2495 y 2497 ídem, aun cuando se encuentre hipotecado, y si quedare un remanente, entonces sí podrá cancelarse el crédito hipotecario que pertenece a la tercera clase y que está contenido en el artículo 2499 ibidem. Respecto de su tercera pregunta es pertinente indicarle que el evento descrito por usted se encuentra previsto en el artículo 221 de la Codificación Mercantil, en tratándose de sociedades sometidas a vigilancia, al disponer que esta Superintendencia podrá declarar, de oficio o a solicitud de interesado, la disolución de la sociedad cuando ocurra una cualquiera de las causales previstas en los ordinales 2, 3, 5 y 8 del artículo 218 ídem, si los asociados no lo hacen oportunamente. En las sociedades que no están sujetas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades, la declaratoria judicial de la disolución de la sociedad comercial procede a petición de cualquiera de los socios, por las causales previstas en la ley o en el contrato social, siempre que tal declaración no corresponda a una autoridad administrativa, mediante el procedimiento regulado por los artículos 627 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. En lo tocante a su cuarto interrogante, es necesario hacer una aclaración consistente en que en las sociedades anónimas tanto la Junta Directiva como la Revisoría Fiscal son cargos de obligatoria existencia, tal como se desprende de la redacción del artículo 434 del Código de Comercio y de la doctrina de esta Entidad contenida en el oficio J-3491

del 9 de marzo de 1972 respecto de la junta directiva, y del artículo 203 del mismo código, que ordena que deberán tener revisor fiscal las sociedades por acciones dentro de las cuales está catalogada la sociedad anónima. Ahora bien, alrededor de este tema es oportuno transcribir apartes del oficio 220-66812 del 18 de octubre de 2000, que a la letra dice: “ La presencia de la junta directiva, como órgano de administración, mantiene su vigencia mientras la sociedad se encuentra activa, en consideración a las funciones propias de su rol,…” “ …Sin embargo, en el entendido de que una sociedad en liquidación no puede iniciar nuevas operaciones en desarrollo de su objeto social y por el contrario, su capacidad jurídica la conserva únicamente para los actos necesarios a su inmediata liquidación, la existencia de dicho cuerpo colegiado se torna obsoleta, pues no tendría mayores funciones que cumplir, salvo que se le pretenda mantener como un órgano de consulta o de asesoría, como quiera que no hay norma legal que lo prohíba.” En consecuencia, a pesar de que en las sociedades anónimas la junta directiva es un órgano de obligatoria existencia, durante la etapa de la liquidación carece de sentido tenerla y, por consiguiente, puede dejar de existir, a menos que se considere indispensable como órgano consultivo de la liquidación de la compañía; no ocurre lo mismo con la revisoría fiscal, puesto que, contrario a lo que sucede con la junta directiva, el cargo de revisor fiscal puede considerarse incluso de mayor importancia y utilidad en la etapa de la liquidación de la compañía por la necesidad de velar por los intereses de las personas comprometidas en un proceso que va a terminar con la existencia del ente

jurídico. Y en cuanto a su última pregunta me permito indicarle que el artículo 459 del Código de Comercio es claro al establecer que la reducción del capital suscrito para enjugar pérdidas sólo es posible cuando se pretende restablecer el patrimonio por encima del 50% del capital social, esto es, en el evento que dichas pérdidas hayan colocado a la compañía en causal de disolución, y con el único fin de enervarla. En este sentido se pronunció la Superintendencia mediante el oficio 220-100867 del 9 de noviembre de 1999, el que se encuentra publicado en el Libro de Doctrinas y Conceptos Jurídicos editado por esta Entidad en el año 2000, en la página 159, o al que puede tener acceso también en la Página Web de la Superintendencia de Sociedades www.supersociedades.gov.co en la sección Normatividad y Publicaciones. En los términos anteriores he dado respuesta a su inquietud, no sin antes manifestarle que el alcance de la misma es el previsto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.