SS - Oficio 220-26585

220-26585, abril 30 de 2003

Ref.: Radicación 2003-01-026393.- La prelación de créditos de la Ley 550 de 1999 en una sociedad que pasa de un acuerdo de reestructuración de pasivos al trámite de liquidación obligatoria.

Respetada doctora: Me refiero a su escrito en referencia a través del cual formula una consulta en los siguientes términos: “ En el trámite de liquidación obligatoria, adelantado por esa Superintendencia, si la empresa entró en liquidación después de adelantar un proceso de reestructuración al tenor de la Ley 550 de l999, tienen la misma preferencia los créditos causados con posterioridad a la fecha de apertura del trámite liquidatorio y los créditos generados después de iniciarse el proceso de reestructuración ley 550? O, por el contrario, los créditos causados con posterioridad al inicio de la liquidación obligatoria se pagan con mayor preferencia que los créditos generados después que la empresa fuera admitida en trámite de ley 550? 2.- Cual es el fundamento legal de la respuesta anterior?

3. Hay preferencia también en los créditos causados con posterioridad a que la asamblea general de accionistas de una sociedad acuerde declarar disuelta y en estado de liquidación voluntaria a la misma?.

En cuanto a los numerales 1 y 2 de su consulta, es pertinente mencionar el artículo 34, numeral 12 de la Ley 550 ibidem, que al respecto establece: “ La aplicación de la prelación de créditos pactada en el acuerdo para el pago de todas las acreencias del empresario que se hayan causado con anterioridad a la fecha de aviso de iniciación de la negociación, y de todas las acreencias que surjan del acuerdo, sin perjuicio de la preferencia prevista en el numeral 9

del presente artículo. Dicha prelación se hará efectiva tanto durante la vigencia del acuerdo como con ocasión de la liquidación de la empresa, que sea consecuencia de la terminación del acuerdo, evento en el cual no se aplicarán las reglas sobre prelación de créditos previstas en el Código Civil y en las demás leyes1, salvo la prelación reconocida a los créditos pensionales, laborales, de seguridad social, fiscales y de adquirentes de vivienda, y sin perjuicio de aquéllos casos individuales en que un pensionado o trabajador , o cualquier otro acreedor, acepte expresamente los efectos de una cláusula del acuerdo referente a un derecho renunciable” La norma transcrita en forma expresa consagra la permanencia en el caso de liquidación obligatoria, de la prelación de créditos pactada en tales términos en un acuerdo de reestructuración, siempre y cuando aquélla sea consecuencia de la terminación del acuerdo; habiéndoles conferido incluso, mayor privilegio que el que tienen los créditos de primera clase consagrados el artículo 2495 del Código Civil, salvo los exceptuados por la norma que nos viene ocupando (artículo 34, numeral 12 ibidem). Conforme a lo anterior, los créditos que hagan parte de la prelación de que trata el artículo 34, numeral 12 y salvo los allí exceptuados que gozan de mayor privilegio, deberán pagarse antes que cualquier otro, si se tiene en cuenta que el legislador no sólo privilegia la aludida prelación del acuerdo de reestructuración sino que además, en forma expresa, la sustrae de la prelación de que trata el Código Civil en el artículo 2495 idem. Sobre este aspecto de la Ley 550 de 1999, la Superintendencia de Sociedades a través del oficio

155-2001-01-040890 hizo un amplio desarrollo del tema que de resultar de su interés puede consultar en el Portal Institucional de la Entidad en la dirección www.supersociedades.gov.co, Ley 550 de 1.999 De otra parte, en cuanto al numeral 3 de su consulta es pertinente advertir, que en el conjunto de normas que regulan la liquidación privada de la sociedad, artículos 225 y siguientes del Código de Comercio, no incluyó el legislador previsión alguna en materia de “ gastos de administración” , lo cual se explica, entre otras cosas, en que se trata de procesos originados en presupuestos y finalidad diferentes. En efecto, mientras que la liquidación privada mira a la finalización de la sociedad como persona jurídica y se inicia en un acto voluntario de la sociedad, la esencia de la liquidación obligatoria radica en el pago de su pasivo 1 Destacado y subraya fuera de texto a través de la liquidación de su patrimonio (artículo 179 y 180 de la Ley 222 ibidem) y su apertura está determinada en causas legales (artículo 150 de la Ley 222 ibidem). Acorde con lo anterior, en la liquidación privada la ley le defiere el desarrollo del trámite a la sociedad, a través de un liquidador nombrado por ella misma por conducto del máximo órgano social, es decir que sólo eventualmente habría intervención estatal, como por vía de ejemplo podríamos citar el desacuerdo en el nombramiento del liquidador cuando se trate de sociedades sujetas a la Vigilancia de la Superintendencia de Sociedades. En este caso la sociedad conserva su capacidad jurídica para todos

los actos tendientes a su liquidación, lo cual incluye, naturalmente, los gastos de administración que genere la sociedad durante dicho trámite, artículo 222 del Código de Comercio2. A este respecto el Despacho a través del oficio 220-039671 de 2002/08/09 dijo lo siguiente: “ Conforme a la legislación comercial vigente, nada se opone a que una sociedad disuelta y en estado de liquidación voluntaria sea admitida al trámite de una liquidación obligatoria, pues no existe disposición en contrario. Del mismo modo, y no obstante la semejanza entre las dos, resulta pertinente manifestar que la normatividad aplicable a una y otra difiere sustancialmente. En efecto mientras a la liquidación obligatoria se rige por las disposiciones contenidas en la ley 222 de 1995, la privada esta regulada en los artículos 218 y siguientes del Estatuto Mercantil. Sobre el particular el profesor Francisco Reyes Villamizar anota: “ …En realidad, mientras que la liquidación obligatoria es un procedimiento concursal de alta connotación pública, propiciado por la crisis de la entidad deudora, el proceso liquidatorio regulado por Código citado es un procedimiento iniciado voluntariamente por la compañía, en el que no participa, en general, ninguna instancia estatal” . Resulta asimismo oportuno manifestar que independiente que se trate o no de una liquidación voluntaria, los gastos de administración que allí se originen quedan satisfechos en la medida que a su causación prosiga su pago, que es tal vez el punto al cual se alude en su consulta. Entrando en materia, se considera pertinente realizar las siguientes precisiones, así:

Independientemente de que se trate de una liquidación voluntaria o de una liquidación obligatoria, la norma general de preferencia al pago de los llamados gastos de administración es la misma: estos se pagan de inmediatamente y a medida que se vayan causando, abstracción hecha de su naturaleza, es decir, el criterio de preferencia lo constituye su causación y exigibilidad en el tiempo. Luego si los gastos de administración (la ley no se ocupa de ellos expresamente en la liquidación voluntaria como si lo hace en la liquidación obligatoria), son todos aquellos estrictamente vinculados a la pronta liquidación, y las obligaciones a cargo del deudor que se causen con posterioridad a la apertura del trámite de la liquidación obligatoria o a la inscripción en el registro mercantil de por ejemplo la inscripción en el registro mercantil de la escritura pública contentiva de la decisión de disolver y liquidar anticipadamente una sociedad, en uno u otro caso la preferencia al pago es la misma. Cosa diferente sería que al momento de decretarse la liquidación obligatoria de una sociedad previamente disuelta y en estado de liquidación, no estuvieren cancelados los gastos de administración causados durante el último trámite mencionado, en cuyo caso los titulares de los créditos respectivos deberán hacerse parte en aquella para hacerlos valer dentro del a oportunidad y términos previstos en el artículo 158 de la Ley 222 de 1995, entre otras razones porque la misma ley no hizo distinción al respecto. Es decir, quienes deberán presentarse y hacerse parte en la liquidación obligatoria del deudor son todos aquellos titulares de derechos de crédito exigibles, causados y pendientes de pago hasta el momento de la apertura, incluso aquellos generados durante el trámite de la liquidación voluntaria, que adelantaba

previamente a la obligatoria. 2 Artículo 222 del Código de Comercio: Disuelta la sociedad se procederá de inmediato a su liquidación. En consecuencia, no podrá iniciar nuevas operaciones en desarrollo de su objeto y conservará su capacidad jurídica únicamente para los actos necesarios a la inmediata liquidación. Cualquier operación o acto ajeno a este fin, salvo los autorizados expresamente por la ley, hará responsables frente a la sociedad, a los asociados y a terceros, en forma ilimitada y solidaria, al liquidador, y al revisor fiscal que no se hubiere opuesto.