SS - Oficio 220-27204

220-27204

Ref: Conformación y mayorías decisorias del máximo órgano social.

Se recibieron sus comunicaciones radicadas con los números 502.788-0 y 502,790-0, mediante las cuales, en la primera plantea el caso de una junta de socios, en la que el apoderado de uno de los socios amenaza verbalmente con pegarle a otro socio por una opinión, no obstante en la siguiente reunión, este apoderado es postulado para ser designado subgerente de la compañía y resulta nombrado con la mayoría del 50% de las cuotas sociales más una. Frente a tal circunstancia, consulta sí de acuerdo con la ley comercial o cualquier otra, puede ejercer alguna acción para que una vez demostrado el mal comportamiento del socio se le impida la posibilidad de desempeñar cargos en la misma. En la segunda comunicación plantea un caso al parecer relacionado con la misma sociedad de responsabilidad limitada, en la que el gerente convocó a una junta extraordinaria de socios en el mes de abril del año 2001, para la aprobación del balance cortado a 31 de diciembre del año 2000 y el proyecto de distribución de utilidades, reunión en la que se encontraban representados el 100% de los socios. En este caso, de acuerdo con la advertencia del subgerente sobre la imposibilidad de aprobar el balance del año 2000, por no haber aprobado los estados financieros de algunos años anteriores, el gerente y presidente de la junta de socios decidieron someter a consideración de la junta de socios para su ratificación, los balances correspondientes a los ejercicios contables cortados a 31 de diciembre de 1997,1998,1999 y 2000.

Al respecto, formula las siguientes preguntas: l) Sí el gerente y presidente de la junta de socios podía proponer la aprobación de los Estados Financieros de los referidos años anteriores y su correspondiente distribución de utilidades, sin que el punto hubiese sido consignado en el orden del día de la convocatoria, ni los socios hubiesen acordado someter a consideración el punto en mención. 2) Sí surte efectos la aprobación de los referidos estados financieros y la distribución de utilidades, aprobados con el 40% de las cuotas sociales, de los cuales el 20% le corresponde a un socio que es empleado de la sociedad, el voto negativo del 35% de sus cuotas sociales y el 25% restante no votó por ser gerente y socio a la vez. 3) Sí es válido el voto negativo del 35% de las cuotas sociales para la aprobación de los Estados financieros de los ejercicios correspondientes a 1997,1998 y 1999, que corresponden al subgerente, quien a pesar de haber sido nombrado, nunca ha suplido las faltas temporales o absolutas del gerente. 4) Sí es válido su voto negativo del 35% de las cuotas sociales para la aprobación de los estados financieros del año 2000, al estar nombrado como subgerente hasta el mes de octubre del año 2000, sin haber suplido al gerente en faltas temporales o absolutas. Y a su vez si el hecho de su retiro como subgerente en el mes de octubre de 2000, vale decir, con anterioridad al cierre del ejercicio, pone en juego la validez de su voto para la aprobación de los

referidos estados financieros. 5) Si en las condiciones anotadas se pueden repartir y girar utilidades de los años de 1997,1998,1999 y 2000, de acuerdo con lo preceptuado en los artículos 155 en concordancia con el artículo 454 del Código de comercio. 6) Cuáles son las acciones que puede adelantar el socio para evitar que en las circunstancias anteriormente expuestas el gerente gire utilidades y cuáles las que puede ejercer en el caso en que las hubiere girado, a pesar del socio haber objetado la fidedignidad de los estados financieros?.

Consideraciones generales: El marco normativo que rige la conformación y funcionamiento de las reuniones del máximo órgano social en una sociedad de responsabilidad limitada, así como lo relativo a la distribución de utilidades, en términos generales está previsto en las disposiciones legales mercantiles que a continuación se señalan, las que incluyen algunas propias de las sociedades anónimas aplicables por remisión expresa del artículo 372 del Código de Comercio para lo no previsto en el título correspondiente a este tipo de sociedades ni en los estatutos que las rigen.

Artículo 181: " Los socios de toda compañía se reunirán en junta de socios o asamblea general ordinaria una vez al año, por lo menos, en la época fijada en los estatutos. Artículo 182: "En la convocatoria para reuniones extraordinarias se especificarán los asuntos sobre los cuales se deliberará y decidirá. En las reuniones ordinarias de la asamblea, podrá ocuparse de temas no indicados en la convocatoria, a propuesta de los directores o de cualquier asociado...." Artículo 185: "Salvo los casos de representación legal, los administradores y empleados de la sociedad no podrán

representar en las reuniones de la asamblea o junta de socios acciones distintas de las propias, mientras estén en el ejercicio de sus cargos, ni sustituir los poderes que se les confieran. Tampoco podrán votar los balances y cuentas de fin de ejercicio ni las de liquidación" Artículo 291: Al balance y a la cuenta de resultados se anexarán las siguientes informaciones: ......4) Un estudio de las cuentas que hayan tenido modificaciones de importancia en relación con el balance anterior, y 5) Los índices de solvencia, rendimiento y liquidez con un análisis comparativo de dichos índices en relación con los dos últimos ejercicios" Artículo 188. Reunida la junta de socios o asamblea general como se prevé en el artículo 186, las decisiones que se adopten con el número presentado en los estatutos o en las leyes obligarán a todos los socios aún a o disidentes siempre que tengan carácter general y que se ajusten a las leyes y los estatutos. Artículo 151: "No podrá distribuirse suma alguna por concepto de utilidades si estas no se hallan justificadas por balances reales y fidedignos. Las sumas distribuidas en contravención a este artículo no podrán repetirse contra los asociados de buena fe; pero no serán repartibles las utilidades de los ejercicios siguientes, mientras no se absorba o reponga lo distribuido en dicha forma. Tampoco podrán distribuirse utilidades mientras no se hayan enjugado las pérdidas de ejercicios anteriores que afecten el capital" Artículo 155, Modificado por la ley 222 de 1995, art. 240: "Salvo que en los estatutos se fijare una mayoría

decisoria superior, la distribución de utilidades la aprobará la asamblea o junta de socios con el voto favorable de un número plural de socios que representen cuando menos el 78% de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión. Cuando no se obtenga la mayoría prevista en el inciso anterior, deberá distribuirse por lo menos el 50% de las utilidades líquidas o del saldo de las mismas, si tuviere que enjugar pérdidas de ejercicios anteriores" Artículo 359. En la junta de socios cada uno tendrá tantos votos cuantas cuotas posea en la compañía. Las decisiones de la junta de socios se tomarán por un número plural de socios que represente la mayoría absoluta (mitad más una) de las cuotas en que se halle dividido el capital de la compañía. En los estatutos podrá "estipularse que en lugar de la mayoría absoluta se requerirá una mayoría superior" Artículo 425. "La asamblea extraordinaria no podrá tomar decisiones sobre temas no incluidos en el orden del día publicado. Pero por decisión del setenta por ciento de las acciones representadas podrá ocuparse de otros temas, una vez agotado el orden del día, y en todo caso podrá remover a los administradores y demás funcionarios cuya designación le corresponda " Artículo 454: " Si la suma de las reservas legal, estatutaria y ocasionales excediere del ciento por ciento del capital suscrito, el porcentaje obligatorio de utilidades líquidas que deberá repartir la sociedad conforme al artículo 155, se elevará al setenta por ciento." Señaladas las disposiciones que anteceden, de cuya aplicación podrá deducir las conclusiones a que haya lugar frente a las inquietudes que motivan su solicitud, debe advertirse que el pronunciamiento de

esta entidad sobre el particular, no comporta una calificación sobre la validez o invalidez de los actos o decisiones de carácter particular a que se ha hecho referencia, dado que no es esta la instancia para el efecto. Por tanto ha de ser claro que la respuesta es solo una opinión general y abstracta en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo I. Así frente a la primera comunicación, los presupuestos normativos citados permiten colegir que si la reunión se llevó a cabo con el lleno de las formalidades legales y estatutarias pertinentes y la designación efectuada contó con el voto de la mayoría ordinaria prevista en los estatutos, tal determinación sería ajustada a derecho y en esa medida a la luz de la legislación mercantil produciría todos sus efectos y vincularía a la sociedad, como a los socios, aún a los disidentes conforme a lo que establece el artículo 188 del Código de Comercio. II. Para dilucidar los interrogantes planteados en la segunda comunicación, es preciso interpretar armónicamente las disposiciones transcritas, así: Conforme al artículo 181 del Código de comercio, en concordancia con el artículo 422 ibídem, en silencio de los estatutos, las reuniones ordinarias deben realizarse dentro de los tres primeros meses siguientes al vencimiento de cada ejercicio con el fin de examinar y ocuparse de los temas en esta última disposición consignados. En consecuencia, en el caso planteado, solo en el evento en que los estatutos hubieren previsto que la celebración de la reunión ordinaria deba efectuarse en mes distinto de los tres primeros del año, debe entenderse que aquella convocada para celebrarse en el mes de abril tiene el carácter de extraordinaria y en este sentido, conforme al

artículo 182, la convocatoria debió especificar los puntos a considerar por el máximo órgano social; en caso contrario, sería necesario que los socios con el voto favorable de la mayoría absoluta de las cuotas, dieren su aprobación a la decisión de ocuparse de otros temas para que el máximo órgano social pudiere considerarlos, siempre que se hubiere agotado el orden del día establecido para la reunión (artículo 425 del Código de Comercio). En este sentido, la respuesta al primer punto varía dependiendo del carácter de ordinaria o de extraordinaria de la reunión celebrada en el mes de abril, porque en el primer caso el tema no incluido en el orden del día puede considerarse a petición de los directores o de cualquier asociado; mientras que en el segundo, una vez culminado el orden del día propuesto, puede ser considerado, siempre que así lo aprueben los socios con la mayoría requerida para ese fin. En cuanto al segundo, tercer y cuarto punto, cabe observar que en el caso planteado, el 100% de los votos aptos para decidir, se conforma con el número de las cuotas en que se encuentra divido el capital social, descontando previamente las que pertenezcan a los socios que sean a la vez administradores y/o empleados de la sociedad, teniendo en cuenta que éstas deben desecharse como consecuencia de la restricción que establece el artículo 185 del Código de Comercio. Para determinar a qué socios aplica la prohibición, y por ende quienes están legitimados para votar, es preciso verificar si por razón de su relación con la sociedad el socio dada la naturaleza de su cargo, ha desempeñado durante el ejercicio social anterior funciones como administrador de la misma, en los términos del artículo 22 de la

Ley 222 de 1995, o si existió con ella algún vinculo laboral en virtud del cual como empleado haya tenido participación en la gestión de los negocios de la compañía, pues la prohibición obviamente tiene por objeto impedir que aprueben las cuentas las mismas personas que han tenido injerencia en ella y por consiguiente es ese el criterio a tener en cuenta para ese fin, lo que implica que ha de efectuarse en cada caso el correspondiente análisis, según la relación particular del socio con la compañía. Por lo tanto, efectuada la precisión que antecede, para resolver los puntos sexto y séptimo de su consulta, es dable suponer que el proyecto de distribución de utilidades no podía someterse a consideración de los socios, pues conforme al precepto contenido en el artículo 151 del Código de Comercio, la distribución de utilidades debe estar justificada en balances reales y fidedignos, los que en todo caso deben estar correctamente aprobados y constar en actas debidamente aprobadas, de forma que presten mérito ejecutivo para su cobro por la vía judicial. Por tal razón, si los balances no han sido debidamente aprobados, tampoco puede el gerente girar utilidades con fundamento en el referido proyecto, toda vez que como administrador debe responder por los perjuicios que por dolo o culpa cause a la sociedad, a los socios o a los terceros; responsabilidad respecto de la cual la ley de antemano presumió la culpa del administrador, cuando así lo dispuso, si en tal condición propone o ejecuta una decisión sobre distribución de utilidades en contravención a lo dispuesto por el artículo 151 del Código de comercio y demás normas relativas a las utilidades sociales, a la vez que consagró la acción social de responsabilidad prevista en el artículo 25 de la citada ley 222.(artículo 24 de la ley 222 de 1995).