SS - Oficio 220-27356

220-27356 del 5 de junio de 2002

Asunto: Reservas Estatutarias Con toda atención se refiere el despacho a la consulta formulada mediante comunicación radicada con el número 2002-01-043438 relacionada con diferentes aspectos que serán absueltos en la

forma en que fueron propuestas:

1. Puede la sociedad disponer de las utilidades para que formen parte de la reserva para readquisición de acciones, no obstante haber pérdidas de años anteriores no enjugadas?

En oficio AN-13626 de junio 20 de 1991, esta Entidad manifestó:1 “ (…) En este orden de ideas es dable afirmar que cuando una sociedad ha registrado pérdidas en ejercicios anteriores debe aplicar la totalidad de sus utilidades al enjugamiento de las mismas, pues seria poco más que inconveniente el separar una parte de dichos beneficios para la constitución de una reserva que tienda a la protección del patrimonio social, ya que dentro de ese contexto es primordial el sufragar cualquier déficit de capital antes de hacer nuevas apropiaciones. Ahora bien, dado el caso de que una vez se hayan absorbido la totalidad de las pérdidas exista un remanente de utilidades, el 10% del mismo se destinará para reserva legal conforme lo establecen las normas societarias actualmente vigentes” Ahora bien, el artículo 451 del Código de Comercio establece que únicamente pueden distribuir utilidades entre los accionistas una vez hechas las reservas legal, estatutaria y ocasionales, así como las apropiaciones para el pago de impuestos. A su vez, el artículo 149 ibídem, impide distribuir suma alguna mientras no se hayan enjugado las pérdidas de ejercicios anteriores que afecten el capital y el 456 determina los mecanismos que deben ser utilizados para enjugar las

pérdidas. En consonancia con las disposiciones mencionadas es dable entonces concluir que, una vez se determine la existencia de pérdidas (artículo 34 Ley 222 de 1995), deberá procederse a enjugarlas con las reservas destinadas para tal propósito, de no existir, deberá utilizarse para ello la reserva legal, si también es insuficiente, entonces los beneficios sociales serán destinados para enjugarlas. Obviamente, lo que debe aplicarse es la totalidad de las utilidades sociales, ya que como no es legalmente viable deducir de ellos la reserva legal, tampoco podrán utilizarse para descontar porcentajes a favor de reservas estatutarias u ocasionales, ya que como se expresó la totalidad debe acudir a restablecer el patrimonio de las pérdidas sufridas por la compañía .

2. Puede la Asamblea cambiar el destino de la Reserva Estatutaria – Capital de Trabajopara que forme parte de la Reserva para Readquisición de Acciones, y posteriormente, readquirir sus propias acciones, no obstante haber pérdida de años anteriores no enjugadas?

Si se trata de sumas que ya se encuentran en las reservas estatutarias, entonces estamos hablando de utilidades apropiadas en ejercicios anteriores en cuyo caso si se apropiaron reservas, es porque la compañía no registró para la época pérdidas. Luego, como la obligación de aplicación de utilidades a las pérdidas se restringen al del mismo ejercicio o al de ejercicios futuros (artículo 456 C.Co), es posible modificar la destinación de las reservas estatutarias, siempre que para ello se acuda previamente a la reforma de los estatutos.

1 Publicado en Conceptos 1990-1991 Tomo X pag 91 La modificación en la destinación afectará de suyo a los recursos acumulados, que deberán ser destinados a partir de la adopción de la reforma para los nuevos fines determinados por el máximo órgano social y consignados en los estatutos.