SS - Oficio 220-27461

220-27461, 08 de junio de 2004

Ref.: Las empresas de derecho privado pueden contratar con las Entidades del Estado.

Aviso recibo de su escrito remitido por el Director de la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, radicado a esta Entidad con el No. 2004-01-060883, mediante el cual formula las siguientes preguntas: primero, si una empresa de derecho privado puede realizar negocios jurídicos con Empresas Industriales y Comerciales del Estado o con Sociedades de Economía Mixta, mediante la expedición de una oferta Mercantil aceptada mediante una orden de compra o venta; segundo, si las mismas se encuentran exentas del impuesto de timbre, conforme con lo dispuesto en el numeral 2º, artículo 530 del Estatuto Tributario; tercero, sí existen formalidades adicionales contempladas en el Código de Comercio y en el Estatuto Tributario relacionadas con éste tipo de ofertas; por último, si el negocio jurado –oferta mercantilse rige exclusivamente por el derecho privado y el régimen tributario. En primer lugar, como el interrogante planteado en el punto 2º y parcialmente el 3º del escrito, hacen relación a asuntos tributarios que escapan a la órbita de competencia de esta Entidad, en cumplimiento al artículo 33 del Código Contencioso Administrativo, en la fecha se está dando traslado a la DIAN, entidad ubicada en la carrera 8ª. No. 6-64 Edificio San Agustín de esta ciudad, para los fines que considere pertinentes. En segundo lugar, aunque no son muy claros los interrogantes planteados y esta Superintendencia carece de competencia para pronunciarse sobre el régimen de contratación, propiamente dicho, entre particulares o entre

éstos y las entidades del Estado, es del caso efectuar las siguientes precisiones de orden legal y jurisprudencial, tendientes a dilucidar las preguntas formuladas. Conforme con lo dispuesto la Ley 489 de 1.998, por la cual se dictaron normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, el artículo 85 ibidem define a las empresas industriales y comerciales del estado como "... organismos creados por la ley o autorizados por ésta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica conforme a las reglas del Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley..." (resaltado no es del texto). Respecto a las sociedades de economía mixta, el artículo 97 las define como "...organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de Derecho Privado...", categoría que se presenta cuando el capital social se encuentra representado por aportes del Estado y de los particulares, sin que se requiera para tales fines una participación determinada de aportes estatales (sentencia C-953 de 1º de diciembre de 1999, la Corte Constitucional). Por su parte, el parágrafo del citado artículo, expresa: "Los regímenes de las actividades y de los servidores de las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la Nación, de entidades territoriales y de entidades descentralizadas, sea igual o superior al noventa (90%) del capital social es el de las empresas industriales y comerciales del Estado". Hechas las anteriores precisiones, es claro que las sociedades de economía en las que la participación estatal sea

inferior al 90%, las reglas para su constitución, funcionamiento y en el desarrollo del objeto social, son las previstas del derecho privado; mientras que aquellas en las que la participación del estado sea igual o superior al 90%, salvo disposición legal en contrario, le será aplicable el régimen especial de las empresas industriales y comerciales del Estado. Nótese que el legislador, en la normativa transcrita, determina que las actividades industriales o comerciales se desarrollan conforme a las reglas del derecho privado, lo que quiere decir que las operaciones y negocios que ejecuten o celebren deben ceñirse a las normas del derecho privado, principios y reglas a los que también remite la Ley 80 de 1993 o Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, ordenamiento que regula los contratos de las entidades del Estado, entre otras, los celebrados por las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta (Lit. a), Art. 2 de la citada ley), tal como se observa del texto del artículo 13 que a la letra dice: "Los contratos .... se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo las materias particularmente reguladas en esta ley (....)". Consideraciones que dan respuesta a las inquietudes planteadas, puesto que de ellas se colige que las empresas o compañías de derecho privado bien pueden celebrar contratos o negocios jurídicos con las distintas Entidades del Estado, siempre que no se trate de licitación o concurso público, el contratista podrá ser escogido directamente, en los casos señalados en el numeral 1º del artículo 24 ibidem, entre otros asuntos, para los negocios de menor cuantía que se determina de acuerdo con el presupuesto anual de cada Entidad -literal a)-, y los actos y contratos

que tengan por objeto directo las actividades comerciales propias de las empresas industriales y comerciales del estado y las sociedades de economía mixta –literal m)-, sin que de acuerdo con ésta normativa se deduzca aplicación u observancia de otras condiciones diferentes a las referidas. En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos del presente pronunciamiento son los contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Señores

DIRECCIÓN DEIMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

"DIAN"

Carrera 8ª. No. 6-64 Edificio San Agustín Ciudad.

Ref.: Traslado de petición por competencia.

Distinguidos señores: Por tratarse de asuntos de competencia de esa Dirección, en cumplimiento al artículo 33 del Código Contencioso Administrativo, comedidamente me permito remitir copia de la radicación 2004-01-060883, a fin de que se pronuncien acerca de los interrogantes planteados por el doctora MARÍA IRENZA CÁRDENAS PÉREZ, en los numerales 2º y 3º (parcial), los cuales hacen relación a asuntos tributarios que escapan a la órbita de competencia de esta Entidad.