SS - Oficio 220-28315

Superintendencia de Sociedades

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Detalles

Título: SS - Oficio 220-28315
Autor: Superintendencia de Sociedades
Categoría: Infralegal
Área del derecho: Sociedades
Año: —

220-28315, mayo 30 de 1998<o:p></o:p> <o:p></o:p> REF : LA FIGURA DE LA ADQUISICION CONTEMPLADA EN EL DECRETO 663 DE 1993 NO SE LE PUEDE APLICAR A LAS SOCIEDADES DEL SECTOR REAL .<o:p></o:p> <o:p></o:p> Me refiero a su comunicación radicada en esta Entidad con el número 273679,

por medio de la cual hace alusión a los artículos 63, 64 y 65 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero en lo atinente a la figura de la “Adquisición”, realiza unas anotaciones sobre la misma y consulta lo siguiente :<o:p></o:p> <o:p></o:p> “si en la actualidad y con la normatividad existente es o no viable para las sociedades mercantiles en general, utilizar por vía analógica, la figura de la “adquisición” prevista en el D. L. 663/ 93 para las instituciones financieras y entidades aseguradoras, como un mecanismo más de integración societaria, asumiendo que la Superintendencia de Sociedades cumpliría en tal caso, las funciones que respecto de dicha figura competen a la Superintendencia Bancaria según el referido Decreto 663 o Estatuto Financiero”<o:p></o:p> <span

siguientes del Decreto 663 de 1993, contentivo del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.<o:p></o:p> <o:p></o:p> “ Para las instituciones financieras que son los sujetos en cuyo favor se consagró la “adquisición”, este mecanismo tiene justificación, porque les proporciona otra alternativa que entre otros, hace más expedita no solo su integración, sino incluso la adecuación de sus operaciones a las de otro tipo de institución que eventualmente pueda resultar de la operación, con lo cual se atenúa la rigidez del sistema financiero, que difícilmente permite, en otras circunstancias, que las entidades se planteen la conveniencia de modificar su estructura y el campo de sus operaciones, en procura de competir en el mercado con mayor posibilidad de éxito según las ventajas comparativas que les corresponden”.<o:p></o:p> <o:p></o:p> <span

lang=ES-TRAD style='font-size:8.0pt;mso-bidi-font-size:10.0pt;fontfamily:Verdana'>“En este punto es importante tener en cuenta que las características propias del sistema en que se desenvuelven las instituciones financieras, difieren sustancialmente de las que corresponden a las sociedades mercantiles que conforman el sector real de la economía, toda vez que el régimen legal de la primeras es particularmente rígido, el de las segundas por el contrario es de la más amplia flexibilidad, pues en él tiene pleno desarrollo a autonomía de la voluntad privada, circunstancia que deriva obviamente de los diversos intereses que están comprometidos en el campo de la actividad y el tipo de operaciones que corresponden a unas y otras, lo que por demás explica el porqué es radicalmente diferente el papel que el Estado, por medio de los organismos de control, cumple en relación con cada uno de tales sectores”.<o:p></o:p> <o:p></o:p> “La participación en el capital de unas y otras está sujeta a las reglas especiales que a cada cual corresponden según lo anterior y a las generales que consagran los artículos 110 y 119 del Decreto 633 de 1993, el último de los cuales

determina que los bancos, las corporaciones financieras y las compañías de financiamiento comercial, podrán participar en el capital de sociedades fiduciarias, comisionistas de bolsa, almacenes generales de depósito y otras entidades que la norma señala, siempre que se observen los requisitos para ese fin señalados, entre ellos el que prevé el literal b), a cuyo tenor : La totalidad de las inversiones en sociedades filiales y demás inversiones de capital autorizado,diferentes de aquellas que efectúen los establecimientos en cumplimiento de disposiciones legales, no podrá exceder en todo caso del 100% de la suma del capital y reservas patrimoniales del respectivo banco, corporación o compañía de financiamiento comercial, excluidos los activos fijos sin valorizaciones”.<o:p></o:p> <o:p></o:p> “Frente a esta limitación, el fenómeno de la “adquisición” se constituye en medida excepcional, pues de acuerdo con el parágrafo 1 del artículo 1 del artículo 63 antes transcrito, su mecánica tiene la virtud de permitir al adquirente substraerse de esos límites máximos de inversión, durante el término

establecido para efectuar la adquisición de la totalidad de las acciones de la adquirida”.<o:p></o:p> <o:p></o:p> “En el caso de las sociedades mercantiles, la medida no comporta relevancia alguna, si se tiene en cuenta que su capacidad es tan extensa como su objeto social lo determine, lo que le permite dotarse así misma de la facultad de invertir en otras sociedades bien dedicadas a actividades iguales o diferentes a la suya y en la proporción que estimen pertinente, según las posibilidades del mercado, pues el régimen legal a que están sujetas, no les impone por si mismo ninguna limitación al respecto, con la única excepción que para el caso de las sociedades anónimas, representa la causal de disolución que en los términos del artículo 457 numeral 3, se configura cuando el 95% o más de las acciones suscritas llegue a pertenecer a un solo accionista, en cuyo caso los asociados pueden evitar la disolución de la sociedad adoptando las modificaciones del caso, como podría se la fusión (artículo 220 ibídem)”.<o:p></o:p> <span

lang=ES-TRAD style='font-size:8.0pt;mso-bidi-font-size:10.0pt;fontfamily:Verdana'><o:p></o:p> “Otras de las particularidades de la adquisición es la concerniente a la integración de operaciones que el procedimiento permite llevar a cabo, aún antes de culminar totalmente el proceso según los términos del numeral 3 del artículo 65, de acuerdo con el cual cuando se haya adquirido por lo menos el 75% de la respectiva entidad, las entidades podrán integrar sus servicios en los mismos términos y condiciones que para la fusión determina el numeral 6 del artículo 60, lo que habilita a la entidad adquirente para ofrecer los servicios propios de la adquirida, hecho que para las instituciones financieras es también excepcional dado que el campo de sus operaciones está igualmente restringido en cada caso por el régimen particular que a cada institución le corresponde”.<o:p></o:p> <o:p></o:p> “Esta circunstancia, como la anterior tampoco tiene repercusión en tratándose de sociedades mercantiles, como quiera que ellas pueden cambiar, ampliar o restringir el campo de las actividades que desarrollen, de acuerdo con la diversidad de alternativas que ofrece el sector real de la economía según sus propias conveniencias y necesidades, simplemente modificando la cláusula de su objeto social, al igual que pueden adoptar en un momento dado el tipo societario que estimen más adecuado...” (Oficio 220-13276 del 1° de julio de 1994)<o:p></o:p> <o:p></o:p> Ahora bien, como se ha relacionado la figura de la “adquisición” con la denominada “Fusión” de sociedades comerciales, es pertinente traer a colación un pronunciamiento realizado por la Superintendencia de Sociedades, sobre los caracteres o elementos tanto semejantes como disimiles que se presentan entre ambas figuras, con el fin de hacer claridad sobre el particular :<o:p></o:p> <span

lang=ES-TRAD style='font-size:8.0pt;mso-bidi-font-size:10.0pt;fontfamily:Verdana'><o:p></o:p> “CARACTERES O ELEMENTOS SEMEJANTES<o:p></o:p> <o:p></o:p> ...se desprenden como caracteres o elementos semejantes entre la fusión por absorción y la adquisición, grosso modo, a saber:<o:p></o:p> <o:p></o:p> -.Son formas o modalidades de reestructuración encaminados a consolidar procesos de integración empresarial.<o:p></o:p> <o:p></o:p> -.El efecto substancial, por así decirlo, es la integración o concentración tanto de la o las empresas, como de los patrimonios, valga decir, de sus operaciones o actividades organizadas y de sus relaciones jurídicas activas y pasivas.<o:p></o:p> <o:p></o:p> Respecto de este aspecto, es necesario tener en cuenta que, si bien en la fusión, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 180 del Código de Comercio, todos los actos, inequívocamente, van dirigidos a la consecución de una integración patrimonio - empresarial, es lo cierto que, tratándose de la adquisición, la absorción aparece como una opción o facultad alterna, valga decir, como una consecuencia potestativa dirigida a evitar la inminente e inmediata liquidación de la sociedad cuyas acciones en circulación han sido adquiridas en un 100%, lo cual no quiere decir, dicho sea de paso, que la intención primaria y prevalente de la adquirente al realizar tal operación, no sea la de absorber a la sociedad receptora de la inversión.<o:p></o:p> <o:p></o:p> <span lang=ESTRAD

style='font-size:8.0pt;mso-bidi-font-size:10.0pt;font-family:Verdana; letter-spacing:-.15pt'>-.Hay una participación plural de entes o compañías, habida cuenta que en ambas hipótesis se requiere la presencia de por lo menos de dos sociedades.<o:p></o:p> <o:p></o:p> -.En las dos figuras se presenta la disolución sin liquidación de las sociedades que serán incorporadas o absorbidas como efecto de tales operaciones.<o:p></o:p> <o:p></o:p> <span lang=ES-TRAD

style='font-size:8.0pt;mso-bidi-font-size:10.0pt;font-family:Verdana; letter-spacing:-.15pt'>-.Debe haber consentimiento o voluntad manifiesta para la absorción consiguiente, cuya aprobación se adoptará con el quórum requerido para aprobar la fusión.<o:p></o:p> <o:p></o:p> -.Las dos operaciones deben formalizarse mediante escritura pública e inscribirse en el registro mercantil.<o:p></o:p> <o:p></o:p> Finalmente, valga la oportunidad para señalar en este paralelo que la adquisición, al tenor de la preceptiva legal en comento, al igual que la fusión impropia, aparece como una medida alterna y una opciónfacultad para evitar la inminente e inmediata liquidación de la sociedad receptora de la inversión cuyas acciones en circulación han sido adquiridas en un 100%, la cual tiene ocasión como consecuencia de la configuración de las causales de disolución contempladas en los numerales 3 del artículo 218 y 3 del artículo 457 del Código de Comercio. Así como de la inexistencia del contrato social, por falta absoluta de uno de los elementos de su esencia, cual es la pluralidad de socios.<o:p></o:p> <o:p></o:p> “CARACTERES O ELEMENTOS DISIMILES<span lang=ES-TRAD style='fontsize:8.0pt; mso-bidi-font-size:10.0pt;font-family:Verdana;letter-spacing:-

.15pt'><o:p></o:p> <o:p></o:p> -.En cuanto a la calidad de los sujetos, la fusión puede llevarse a cabo por cualquier compañía comercial, sin distingo de su tipo social, esto es, por colectivas, comanditas, limitadas o anónimas; por el contrario, la adquisición, se realiza entre entes explícitamente calificados por el legislador, puesto que se exige que, al menos la adquirida, sea de aquellas constituidas bajo el tipo social por acciones, habida cuenta que el objeto de la operación versa sobre tales títulos.<o:p></o:p> <o:p></o:p> -.No se exige para la fusión el sometimiento a la vigilancia y/o control de organismo estatal alguno de las sociedades involucradas en el proceso, lo que no obsta para que éstas se encuentren bajo aquella al momento de la fusión, mientras que la adquisición se concreta específicamente en entidades o compañías sujetas a la vigilancia estatal, vb. gr. bajo el control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria de la adquirente y la vigilancia de cualquier otra de la adquirida o receptora de la inversión.<o:p></o:p> <o:p></o:p> -.La fusión procede tanto por absorción como por creación, sin olvidar la denominada por la doctrina como fusión impropia,

prevista en el artículo 180 del Código de Comercio; por su parte, la adquisición sólo comporta la absorción.<o:p></o:p> <o:p></o:p> -.La fusión, como se ha visto, es un negocio jurídico complejo que comporta varios actos escalonados y causalmente concatenados que, aún cuando se realizan por separado, convergen intencionada e indubitablemente a una finalidad planificada cual es la integración patrimonioempresarial.<o:p></o:p> <o:p></o:p> -.El fenómeno de la absorción

en la adquisición, más que un efecto inequívocamente programado y procurado, es contemplada en la letra del estatuto financiero como una medida de solución a la liquidación inmediata de que trata el artículo 222 del Código de Comercio, ante la presencia de la eventualidad de adquisición establecida en su preceptiva.<o:p></o:p> <o:p></o:p> - .Es decir, sin desconocerse el procedimiento fijado para tal propósito, la absorción surge como una opción resultante de un negocio jurídico preliminar que ha consistido en la adquisición de una cantidad de acciones en circulación de una sociedad vigilada, sin mencionar la sanción que trata el inciso in fine del artículo 64 del Decreto 663 de 1993.<o:p></o:p> <o:p></o:p> <span lang=ES-TRAD

style='font-size:8.0pt;mso-bidi-font-size:10.0pt;font-family:Verdana; letter-spacing:-.15pt'>-.No es ostensible en la adquisición, pues, como en la fusión, un acuerdo previo de los representantes legales de las sociedades partícipes sobre las condiciones, aún mínimas, en que se llevará a cabo esta última, sino que se vislumbra un negocio jurídico antecedente que, en principio, aparece tangencialmente ajeno a la finalidad substancial de integración total y definitiva por absorción, más aún si se ha de tener en cuenta que la operación de compra de los referidos títulos, según comentario de Fernando Silva García, siempre y cuando la inversión no esté prohibida, podrá realizarse hasta el monto de la limitación establecida, según el caso, al tenor del artículo 110 del estatuto financiero. <o:p></o:p> <o:p></o:p> -.La disolución sin liquidación de la o las que serán absorbidas como efecto de la fusión, surge de la decisión de los máximos

órganos sociales de éstas de poner fin al contrato social, sin necesidad que medie circunstancia prevista como fáctica de disolución. En la adquisición, la disolución ha de tener lugar, como es de suyo lógico, por el hecho de la compra de los títulos corporativos, como precedentemente se ha anotado.<o:p></o:p> <o:p></o:p> Con ello se quiere expresar que a diferencia de la fusión,la disolución en la adquisición es precedente y, en modo alguno efecto de la misma, como sí sucede en la fusión, pues, como se anotare, la adquisición tiene por finalidad enervar la liquidación.<o:p></o:p> <o:p></o:p> -.De la previsión en el numeral 4 del artículo 173 del Código de Comercio, relativo al intercambio de partes de interés, cuotas o acciones que implicare la operación, se desprende que, con ocasión de la fusión, los socios de la absorbente pasarán a ser socios de la absorbida, sin perjuicio del derecho de receso (art. 176 C.Co), situación que no sucede en la adquisición, como quiera que la operación, consiste, precisamente, en la compra de los títulos en circulación de la entidad receptora de la inversión. <o:p></o:p> <o:p></o:p> -.Existe manifestación plural de consentimiento en la fusión, en razón a que la absorción (o la creación, según se trate)

convenida en el compromiso de fusión, debe ser aprobada por los órganos máximos sociales de todas las compañías participantes que se surte en forma individual, mientras que la opción de absorción en la adquisición es una decisión que, si bien es adoptada por un órgano pluralmente conformado, es adoptada en forma unilateral por la adquirente. <o:p></o:p> <o:p></o:p>

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