SS - Oficio 220-285614

OFICIO 220-285614 DEL 19 DE DICIEMBRE DE 2017

REF: COMPETENCIA SANCIONATORIA SUPERTRANSPORTE – RADICACIÓN No. 2017-01-563580 07/11/2017

Me refiero a su comunicación radicada con el número citado, mediante la cual formula una consulta sobre la facultad sancionatoria de la Superintendencia de Puertos y Transporte, en relación con una sociedad que tiene como objeto social la actividad de transporte, la que se concreta en los siguientes términos: “…respetuosamente solicito se sirva informarme si la competencia para imponer las sanciones previstas en el numeral 3 del artículo 86 de la Ley 222 de 1995, respecto del Representante Legal de una empresa de Transporte, radica en cabeza de la Superintendencia de Sociedades o en la Superintendencia de Puertos y Transporte: Lo anterior, por qué (SIC) la Superintendencia de Puertos y Transporte, manifiesta ser la competente para imponer sanciones con fundamento en el citado artículo 86 num. 3° de la Ley 222 de 1.995. El Consejo de Estado, en su Sala de Consulta y Servicio Civil, en providencia calendada el 26 de septiembre de 2017, dentro del expediente número 201700023 al resolver el Conflicto positivo de competencias administrativas, en que fueron partes: La Superintendencia de Sociedades y la Superintendencia de Puertos y Transporte, entre otras razones expresó: …"Ahora bien, el artículo 228 de la ley 222 de 1.995 consagrada (SIC) la denominada competencia residual de la Superintendencia de Sociedades, es decir, aquella que opera siempre que no haya una competencia legal previamente

asignada a otra entidad del Estado, en este caso a otra Superintendencia, al señalar que: "Artículo 228. Competencia Residual. Las facultades asignadas en esta ley en materia de vigilancia y control a la Superintendencia de Sociedades serán ejercidas por la Superintendencia que ejerza la vigilancia sobre la respectiva sociedad, si dichas facultades le están expresamente asignadas. En caso contrario, le corresponderá a la Superintendencia de Sociedades salvo que se trate de sociedades vigiladas por la Superintendencia Bancaria o de Valores." "La asignación expresa de funciones a otra Superintendencia exige que no pueda hablarse de delegación o asignación tácita lo que no significa, sin embargo, una reproducción de idénticas funciones en otra norma de derecho positivo o la reproducción a la letra de las mismas. Lo importante, en estos casos, es que la otra Superintendencia ejerza, por supuesto, de acuerdo con la ley, de manera efectiva e integral esas atribuciones de inspección, control y vigilancia sobre la sociedad respectiva mediante delegación precisa y concreta sin que sea posible deducirlas o situarlas en cabeza de la entidad correspondiente por interpretaciones o hipótesis, por aproximadas que parezcan." Refiriéndose a la Sentencia de la Sección Primera del 14 de Febrero de 2013, expresó: "En dicha oportunidad, la Sección Primera del Consejo de Estado desestimó los argumentos presentados en el libelo de la demanda al considerar que la norma demandada no violaba el artículo 13 Constitucional, pero hizo la salvedad de que la Superintendencia de Puertos y Transporte ejercía un control

objetivo sobre las sociedades por ella vigiladas por lo que el control subjetivo le correspondía a la Superintendencia de Sociedades, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 228 de la ley 222 de 1.995. La Sección Primera del Consejo de Estado arribó a dicha conclusión teniendo en cuenta que: .............En concordancia con lo anterior, es lógico suponer que la Superintendencia de Sociedades ejerce respecto de los sujetos de que trata la norma demandada, las funciones de inspección, vigilancia y control no atribuidas expresamente a la Superintendencia de Transporte, según se deriva del artículo 228 de la Ley 222 de 1.995." El numeral 3° del artículo 86 de la Ley 222 de 1.995 a su tenor literal expresa: "Imponer sanciones o multas, sucesivas o no, hasta de doscientos salarios mínimos legales mensuales, cualquiera sea el caso, a quienes incumplan sus órdenes, la ley o los estatutos." En conclusión, el texto de la providencia mencionada hace expresa referencia a la delegación respecto de los artículos 82, 83, 84 y 85 de la Ley 222 de 1.995, pero en ningún momento hace mención del artículo 86 de la misma obra, razón por la cual la consulta impetrada es: Las facultades consagradas en el artículo 86 y específicamente en su numeral 3°., de la Ley 222 de 1.995, pueden ser ejercidas por la Superintendencia de Puertos y Transporte, frente, a una empresa de transporte; o las mismas deben ser objeto de delegación expresa en la Ley y están reservadas a la Superintendencia de Sociedades?”

En el entendido la inquietud gira en torno a la facultad sancionatoria de la Superintendencia de Puertos y Transporte, sobre una sociedad transportadora, es pertinente para ese fin remitirse a los apartes del Oficio 220-116582 del 21 de Noviembre de 2008, a través del cual esta oficina se ocupó del tema, así: “Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2008-01-225224, mediante el cual consulta “si una sociedad comercial y de servicios que está vigilada por la Supersociedades y que también realiza trabajos en puertos, puede ser vigilada también por la Supertransporte y obligado a enviar estados financieros” Al respecto sea lo primero indicar que de conformidad con lo ordenado en el artículo 22 del Decreto 101 del 2 de febrero de 2000, corresponde a la Superintendencia de Puertos y Transporte ejercer la inspección, vigilancia y control, entre otros, sobre las sociedades con o sin ánimo de lucro, las empresas unipersonales y las personas naturales que presten el servicio público de transporte; así como sobre los operadores portuarios (artículo 42); la disposición referida, dio origen a que la aludida Superintendencia suscitara un conflicto de competencias, el cual fue dirimido por el Honorable Consejo de Estado en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, según providencia de fecha 25 de septiembre de 2001, en el cual afirmó: "Estima la Sala en este punto que conviene advertir que precisamente la norma del artículo 228 de la ley 222, así como las que más adelante se señalan y se transcriben, relacionadas con las atribuciones de la Supersociedades y la Supertransporte, son las que permiten afirmar que la voluntad del legislador es la

de evitar fraccionamientos o duplicidad en el ejercicio de esas atribuciones por las diferentes superintendencias, así como impedir que entre estas se presenten casos de vigilancia concurrente sobre determinadas situaciones fácticas o jurídicas que presenten las sociedades sometidas a los controles estatales. Y la intención del legislador se observa con claridad cuando con las normas citadas se asignan o delegan expresamente funciones a una u otra superintendencia o se atribuye a cada una de ellas responsabilidad en relación con determinadas sociedades o personas o con los diferentes aspectos de la prestación de los servicios públicos cuya función de vigilancia corresponde al Presidente de la República." "Cree la sala que estos son sanos criterios de interpretación cuando se estudian casos de definición de competencias administrativas. No puede suponerse y menos en el caso que se examina que las herramientas puestas en manos de una u otra superintendencia llevan a duplicidad de funciones o a decisiones contrarias entre las superintendencias o a estudio o tratamientos diferentes de las situaciones de los entes prestadores del servicio público. “Si bien el legislador puede atribuir a una superintendencia algunas funciones de inspección, vigilancia y control y otras, a otra superintendencia, así como el Presidente de la República delegarlas así, respecto de sociedades o personas que prestan un mismo servicio público, es lo importante y lo que debe examinarse al definir competencias administrativas que la asignación expresa de funciones y la claridad de cualquier delegación de las mismas, permita un preciso deslinde de las labores que a los organismos de control y vigilancia corresponden sobre los servicios públicos y las personas que los prestan. Esto es lo que observa la Sala que se presenta, en el caso del control integral que le ha sido atribuido a la

Superintendencia de Puertos y Transporte en relación con el servicio público de transporte y con las personas o sociedades que lo prestan servicios de operadores portuarios, ..." (..) "Después de una interpretación sistemática y armónica de las normas citadas en los párrafos que anteceden, se advierte en este caso que la Superintendencia de Puertos y Transporte, que tiene atribuciones de inspección, vigilancia y control sobre las sociedades con o sin ánimo de lucro, las empresas unipersonales y las personas naturales que presten el servicio público de transporte, tiene tales atribuciones (...), de manera general e integral, es decir, tanto en el ámbito objetivo que se relaciona con la prestación del servicio público, como en el subjetivo, relacionado con aspectos societarios o exclusivamente relacionados con la persona encargada de prestar.” En las condiciones anotadas debe precisarse que no es aplicable, con relación a las sociedades transportadoras, la competencia residual de la Superintendencia de Sociedades prevista en el Artículo 228 de la Ley 222 de 1995, simplemente porque la competencia de supervisión, sobre tales sociedades, fue atribuida de manera integral, en el ámbito objetivo y subjetivo a la Superintendencia de Puertos y Transporte. Por su parte, en cuanto al pronunciamiento de la Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado, emitido en providencia del 26 de septiembre de 2017, dentro del expediente número 2017-00023, citado en su escrito, es preciso aclarar que en tal trámite se resolvió el conflicto positivo de competencias administrativas, en que fueron partes La Superintendencia de Sociedades y la Superintendencia de Puertos y Transporte, cuando quiera que la sociedad supervisada presenta

objeto social múltiple. En efecto, en dicha providencia, se definió que cuando una sociedad comercial presenta dentro de su objeto social no solamente la actividad de transporte sino que además se dedica a otro tipo de actividades comerciales, la vigilancia en el ámbito subjetivo, le corresponde a la Superintendencia de Sociedades. Finalmente, se afirma en la consulta que la Superintendencia de Puertos y Transporte alega ser competente para imponer sanciones con base en el artículo 86, numeral 3, de la Ley 222 de 1995, norma que en principio atribuye tal facultad a la Superintendencia de Sociedades y se solicita a este Despacho una aclaración sobre la competencia sancionatoria de dicha Superintendencia. Sobre este particular, es dable reiterar que el objeto de la petición en este aspecto, desborda la facultad consultiva de Superintendencia, toda vez que carece de atribuciones para definir en esta instancia aspectos sustanciales de la competencia de otra entidad de supervisión, sobre asuntos sometidos a su conocimiento. La única entidad con autoridad para definir la competencia de las entidades administrativas, lo es el H. Consejo de Estado, cuando quiera que en el curso de una actuación se presente un conflicto positivo o negativo de competencias administrativas. En los anteriores términos se ha atendido su inquietud, reiterando que los conceptos proferidos en esta instancia tienen los efectos previstos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.