SS - Oficio 220-3123

220-3123 Referencia. Sociedad de Economía Mixta. Constructora Pro Fusagasugá Ltda. Me refiero a su oficio 1001 del 27 de noviembre de 1997, radicado en este Organismo el 15 de diciembre del mismo año con el número 247.037, a través del cual solicita concepto de esta Entidad respecto de la constitución de la sociedad de economía mixta CONSTRUCTORA PRO FUSAGASUGA LTDA, particularmente "... si existió equilibrio en relación con las garantías y prestaciones del patrimonio público que en dicha sociedad fue invertido". Antes de dar respuesta a sus interrogantes es de señalar que lo consignado en este documento no incide en la decisión final que adopte la Superintendencia sobre la investigación administrativa que cursa respecto de la sociedad CONSTRUCTORA PRO FUSAGASUGA LTDA y por lo tanto no existe prejuzgamiento por parte de la Entidad. Una vez hecho el referido planteamiento, me permito manifestarle que revisada la documentación obrante en el expediente que acompaña el requerimiento por usted formulado, se destacan los siguientes aspectos :

1. CARENCIA DE LA DETERMINACIÓN DEL TIPO SOCIETARIO.

En el Acuerdo No. 49 de 1996 "Por medio del cual se autoriza al señor Gerente del INSTITUTO DE VIVIENDA DE INTERES SOCIAL Y REFORMA URBANA para constituir una Sociedad de Economía Mixta.", cuya copia reposa en el expediente remitido, no se expresó el tipo societario de la sociedad de economía mixta, ni se indicó cual debería ser la participación porcentual del citado Instituto en el capital de la sociedad de economía mixta. Se hace necesario relievar que en el expediente remitido por usted no figura avalúo alguno del inmueble al cual se

hace mención en el citado Acuerdo Municipal . No obstante los anterior, es necesario poner de presente que en la visita practicada dentro de la aludida investigación administrativa se observó que el avalúo comercial del lote de fecha 4 de julio de 1996, más los estudios técnicos ascendió a $500.000.000.oo

2. NO PAGO DEL CAPITAL. TRANSGRESIÓN DEL ARTÍCULO 354 DEL CÓDIGO DE COMERCIO.

De conformidad con lo dispuesto en el Código de Comercio, en tratándose de sociedades de responsabilidad limitada, las aportaciones deben transferirse tanto al constituirse la compañía como al momento de solemnizarse cualquier incremento del mismo. Con base en lo expuesto en el evento en que, como lo asevera el Contralor Municipal de Fusagasugá, si con los dineros provenientes del préstamo efectuado por La Constructora Pro Fusagasugá Ltda a los señores Juan Carlos Mayorga Marín y Luis Enrique Mayorga Aguirre "...se cubrió la totalidad del aporte de capital social a cargo de los socios de Invirfusa en la Constructora", la declaración contenida en la Escritura Pública No 1973 del 21 de octubre de 1996 otorgada en la Notaría Segunda del Círculo de Fusagasugá no correspondería a la verdad. A ese respecto conviene destacar que según consta en el informe de la visita practicada, se constató que los aportes de la sociedad no se efectuaron en el momento de la constitución, puesto que los señores LUIS ENRIQUE MAYORGA AGUIRRE y JUAN CARLOS MAYORGA MARIN, firmaron pagarés por $120.000.000.oo cada uno para respaldar el pago de sus respectivos aportes y además se pone de presente que INVIRFUSA , de acuerdo con el

citado informe, tampoco realizó sus aportes habida cuenta que dentro de la visita se verificó que según escritura pública No 2975 del 12 de otorgada en la Notaria Primera del Círculo de Fusagasugá el inmueble distinguido con matrícula inmobiliaria 290-0017965 fue entregado a título de compra-venta a CONSTRUCTORA PRO FUSAGASUGÁ LTDA negocio jurídico que tuvo un valor de $480.000.000.oo, acto que posteriormente fue aclarado en el sentido de que no se trataba de una compra-venta sino de una dación en pago, de lo cual da cuenta la escritura pública No 539 del 4 de marzo de 1997 otorgada en la Notaría Primera del Círculo de Fusagasugá. Si bien es cierto el inmueble en cuestión es propiedad de CONSTRUCTORA PRO FUSAGASUGÁ, la razón de ello no es, como se expresa en el pliego de cargos 350-02 del 15 de enero de 1998 el que se haya recibido como aporte, sino como dación en pago de un crédito de esta misma sociedad.

3. CAPACIDAD DE LA SOCIEDAD.

Es preciso hacer énfasis en que de acuerdo con lo previsto en el artículo 99 del Estatuto Mercantil, la capacidad de la sociedad está circunscrita a la actividad prevista en su objeto. Adicionalmente, se entienden haciendo parte del objeto social los actos directamente relacionados con el mismo y los que tengan como propósito ejercer derechos y cumplir obligaciones, legal o convencionalmente derivados de la existencia o actividad de la compañía, de manera que solo dentro de este contexto se encuentra enmarcada la capacidad de la compañía. En los estatutos se lee. "Objeto. La sociedad tendrá como objeto principal la programación, diseño y ejecución de

planes de vivienda de interés dentro del perimetro (sic) urbano de la ciudad de Fusagasugá, para lo cual podrá comprar, vender, hipotecar, permutar bienes inmuebles, adquirir a cualquier título los bienes muebles y maquinaria necesarios para el desarrollo del objeto; así mismo podrá contratar créditos con interés o sin él con entidades públicas o privadas y contratar servicios técnicos y de asesoria (sic) dirigidos al desarrollo del objeto social". Es claro en consecuencia que el objeto social de la compañía no le permitía efectuar préstamos a los socios, pues tales actos no corresponden al desarrollo del objeto social, y tal operación sólo resultaría viable si se demostrara la existencia de una relación de medio a fin entre tal operación y las actividades previstas en el objeto social.

4. AUMENTO DE CAPITAL CON REAVALUO DE ACTIVOS. (ARTÍCULO 122 DEL CÓDIGO DE COMERCIO).

Refiriéndonos al capital social, más precisamente a los aportes de Invirfusa, se impone detenerse en las Escrituras Públicas números 1973 del 21 de octubre de 1996 y 680 del 14 de marzo de 1997, la primera otorgada en la Notaría Segunda del Círculo de Fusagasugá y la segunda en la Notaría Primera del mismo Círculo, en la cuales se observa lo siguiente: En la E.P 1973 se hace mención a un capital de $480.000.000.oo , representado en 4.800 cuotas iguales, cada una por un valor de cien mil pesos moneda legal las cuales fueron pagadas por los socios y distribuidas de la siguiente forma:

SOCIO No. DE CUOTAS VALOR INVIRFUSA 2.400 $240.000.000

LUIS ENRIQUE MAYORGA 1.200 $120.000.000

JUAN CARLOS MAYORGA 1.200 $120.000.000

Por su parte en la E.P. 680 se expresa que se aumenta el capital social a la suma de $1.000.000.000.oo distribuidos así:

SOCIO CUOTAS VALOR INVIRFUSA 5.000 $500.000.000

LUIS ENRIQUE MAYORGA 2.500 $250.000.000

JUAN CARLOS MAYORGA 2.500 $250.000.000 "PARAGRAFO : Dichos aportes fueron efectuados de la siguiente manera: por parte de "INVIRFUSA" mediante la transferencia del lote de terreno con Matrícula Inmobiliaria número 290-0017965, por la cantidad de Cuatrocientos ochenta millones de pesos ($480.000.000,oo) y de los estudios tecnicos (sic) existentes para el desarrollo del plan de vivienda de interés social a desarrollar en el mismo predio, por un valor de Veinte Millones de pesos ($20.000.000,oo), valores previamente acordados y aceptados por los socios; y, por parte de LUIS ENRIQUE MAYORGA AGUIRRE y JUAN CARLOS MAYORGA MARIN, la suma de Doscientos cincuenta millones de pesos ($250.000.000,oo) en dinero efectivo, cada uno." Sentado lo anterior es necesario acudir al ACUERDO 049 DE 1996 en cuyo artículo segundo se señala que el lote de terreno que EL INSTITUTO DE VIVIENDA DE INTERES SOCIAL Y REFORMA URBANA aportará, distinguido con la Matrícula Inmobiliaria 290-0017965, se hará acorde con su avalúo comercial, avalúo que, se insiste, no se encuentra

acompañando las referidas escrituras públicas y tampoco se hace mención a él en el cuerpo de ninguna de ellas. Como se observa, el incremento del capital se "efectuó" en un lapso inferior a (5) cinco meses vía reavalúo de activos, operación que se encuentra prohibida por la ley (artículo 122 del Estatuto Mercantil), pues el inmueble al que se hace referencia en la segunda de las citadas escrituras públicas es el mismo que se dice corresponder al "aporte" de Invirfusa y que era de su propiedad, razón por la cual mal hubiera podido entenderse como el pago de un aporte en contraprestación a unas cuotas sociales. Para finalizar se hace necesario señalar que con base en la información de la que se dispone no es posible determinar "...si existió equilibrio en relación con las garantías y prestaciones del patrimonio público que en dicha sociedad fue invertido." y aún en el evento en que esta Entidad dispusiera de suficientes elementos de juicio, este Despacho carece de competencia para pronunciarse sobre el punto por usted requerido relativo a determinar si existió o no equilibrio financiero.

5. CARACTERÍSTICAS DE LAS SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA.

A fin de brindar suficiente ilustración señalaremos los rasgos más importantes de las sociedades de economía mixta, de acuerdo con diversos pronunciamientos del Consejo de Estado: 5.1 Son sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado que se constituyen, según pertenezcan al nivel nacional, departamental o municipal, con autorización de ley, ordenanza o acuerdo, mediante escritura pública inscrita en el registro público de comercio; cuyo objeto consiste en desarrollar actividades de naturaleza industrial y comercial conforme a las reglas de derecho privado "salvo disposición legal en contrario".

5.2 Se encuentran vinculadas a la administración y se sujetan a la coordinación y control de ésta "en los términos de las leyes y estatutos que las rijan" (decreto 1050/68, parágrafo del art.1o.). 5.3 El grado de tutela y, en general, las condiciones de la participación del Estado en esta clase sociedades se determinan en la ley "que las crea o las autoriza" (art. 8, inciso segundo ejusdem). 5.4 Se trata de "organismos constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, creados por ley o autorizados por ésta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas del derecho privado salvo las excepciones que consagre la ley" (art.8 inciso primero ibídem). 5.5 Dentro de las tres categorías jurídicas que se agrupan bajo el nombre genérico de "entidades descentralizadas" se encuentran además de los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del estado, las sociedades de economía mixta. (decreto 3130/68 art. 1o). 5.6 Los actos y hechos que las sociedades de economía mixta realicen para la ejecución de sus actividades industriales y comerciales, se encuentran sujetos a las reglas de derecho privado y a la jurisdicción ordinaria, conforme a las normas de competencia sobre la materia. Aquellos que realicen en cumplimiento de las funciones administrativas que les haya asignado la ley son actos administrativos. (art. 31 ejusdem). Para mayor ilustración me permito remitirle copia del auto 350-7135 del 10 de octubre de 1.997 y del pliego de cargos No. 350-02 del 15 de enero de 1.988, así como el expediente 034-076/97 remitido por su Despacho en un cuaderno.