SS - Oficio 220-34176

220-34176

Ref: Viabilidad para efectuar negociación de acciones en una sociedad disuelta.

Me refiero a su comunicación radicada bajo el número 064330 mediante la cual consulta si es jurídicamente viable que los accionistas en una sociedad anónima con el 100% de capital privado, disuelta, sin obligaciones a cargo de terceros acreedores, puedan negociar sus acciones pagadas a otros socios o a terceros y en el evento en que la respuesta sea afirmativa, si es posible ante la eventual reducción del número de socios transformar la sociedad en limitada. Teniendo en cuenta que el tema objeto de la consulta versa sobre una sociedad disuelta y en liquidación, procede enunciar brevemente algunas de las normas que regulan la disolución y liquidación de las sociedades para tratar a continuación la situación individual del accionista socio de una empresa en la situación anotada y resolver finalmente el tema de la posible transformación de la sociedad.

1. Situación de la sociedad disuelta y en estado de liquidación.

Dispone el artículo 222 del Código de Comercio, que disuelta la sociedad se procederá de inmediato a su liquidación. En consecuencia, no podrá iniciar nuevas operaciones en desarrollo de su objeto y conservará su capacidad jurídica únicamente para los actos necesarios a la inmediata liquidación. Cualquier operación o acto ajeno a este fin, salvo los autorizados expresamente por la ley, hará responsables frente a la sociedad, a los asociados y a terceros, en forma ilimitada y solidaria, al liquidador y al revisor fiscal que no se hubiere opuesto. Consagra a su vez el artículo 223 ibídem, que disuelta la sociedad las determinaciones de la junta de socios o de la asamblea deberán tener relación directa con la liquidación, éstos presupuestos normativos permiten afirmar que por

virtud de la liquidación la sociedad adquiere un estado especial en el que a pesar de que ni la asamblea ni la junta de socios sufren alteraciones sustanciales, los actos de administración deben estar encauzados exclusiva y directamente a la liquidación de la compañía. Por su parte, el artículo 218 del Código de Comercio consagra en general las causales de disolución de las sociedades mercantiles, las que en razón a sus efectos se puede clasificar en aquellas con efectos inmediatos y las que tienen efectos diferidos. Ahora bien, se cuentan dentro de aquellas con efectos inmediatos la referida al vencimiento del término de duración previsto en los estatutos, contenida en el ordinal 1º, pues sus efectos para los asociados y para terceros se producen desde el instante de su ocurrencia; produce efectos diferidos la causal de disolución cuando la decisión proviene de los socios, pues aunque produce efectos entre los socios en el momento en que se adopta, no produce efectos frente a terceros sino a partir de la inscripción en el registro mercantil y lo mismo ocurre cuando la disolución proviene de la orden de autoridad competente, pues en este caso, también afecta a los socios en el momento en que se indique en la providencia, pero respecto de terceros solo produce efectos cuando se registra en la Cámara de Comercio. En cuanto a las causales contenidas en los numerales 2º, 3º, 5º y 8º del artículo 218 ibídem, dispone el inciso 1º del artículo 220, surtirán efectos para los asociados desde la declaratoria que hagan éstos en torno a la existencia de la respectiva causal y frente a terceros, a partir del registro en la Cámara de Comercio del instrumento público a

través del cual se solemnice la referida declaración. De las precisiones normativas que anteceden, se desprende con claridad que la sociedad una vez disuelta entra en estado de liquidación y su capacidad se circunscribe a los actos propios de la liquidación.

2. Situación del accionista socio de una sociedad en estado de liquidación.

En principio conviene anotar que una vez constituida la sociedad surge una persona distinta de los socios individualmente considerados, quienes de acuerdo con la ley mercantil tienen unos derechos derivados directamente de su condición de socios y de la propiedad que ostentan sobre cada acción representativa del aporte efectuado al fondo social que integra el capital social. En tal virtud, dispone el artículo 379 del Código de Comercio que cada acción conferirá a su propietario los derechos y entre ellos en el ordinal 3º consagra el de negociar libremente las acciones enunciadas a menos que se estipule el derecho de preferencia a favor de la sociedad o de los accionistas o de ambos. Por tanto, teniendo en cuenta que a través del ejercicio del derecho a la negociación de las acciones no se afecta legal ni patrimonialmente la sociedad, pues el aporte como elemento esencial se mantiene a nombre de los nuevos titulares de las acciones, a juicio de este Despacho es dable concluir para responder el primer interrogante, que el ejercicio de este derecho por parte del accionista no tiene limitación distinta que la que le imponen los estatutos en relación con el derecho de preferencia, pero en ningún caso en razón al estado de liquidación en el que se encuentre la empresa.

3. Posibilidad de transformar la empresa en estado de liquidación.

En punto a este aspecto, cabe observar que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 167 del Código de Comercio: "Una sociedad podrá, antes de su disolución, adoptar cualquiera otra de las formas de la sociedad comercial

reguladas en este Código, mediante una reforma del contrato social. La transformación no producirá solución de continuidad en la existencia de la sociedad como persona jurídica, ni en sus actividades, ni en su patrimonio". Del precepto anotado se infiere que el acuerdo de transformación ha de aprobarse y la correspondiente escritura debe otorgarse, antes de que la sociedad se disuelva por cualquiera de las causas establecidas en la ley o en los estatutos, lo cual significa que es un fenómeno admisible solamente en el curso de la vida social activa. En consecuencia, para responder el segundo interrogante debe manifestarse que la definición misma de la figura de la transformación categóricamente prohibe esta posibilidad, respecto de las sociedades disueltas, lo que permite concluir que la operación planteada no es viable jurídicamente.

Asunto: Sobre la admisión de créditos extemporáneos en audiencia preliminar de deliberaciones concordatarias y sus efectos.

En atención a su escrito radicado en esta entidad el día 6 de julio del presente año con el No. 2001-01-056801, en el cual consulta si la admisión de un crédito extemporáneo en la audiencia preliminar de deliberaciones concordatarias puede condicionarse a que al acreedor en cuyo favor se admite se le otorgue voz pero no voto, esta oficina se permite hacer las siguientes precisiones y consideraciones de orden legal a efectos de darle respuesta. A este respecto habrá de analizarse lo dispuesto en los numerales 3° y 4° del artículo 129 de la Ley 222 de 1995, que en su tenor literal establece: "ARTÍCULO 129. AUDIENCIA PRELIMINAR

Sin perjuicio de las disposiciones generales y especiales, la audiencia preliminar se sujetará a las siguientes reglas: (-) 1. Conciliadas todas las objeciones, el deudor y uno o más acreedores que representen no menos del setenta y cinco por ciento (75%) de los créditos oportunamente presentados, reconocidos y conciliados podrán admitir los créditos que se pretendan hacer valer extemporáneamente. 2. Surtidas las etapas anteriores, podrá celebrarse concordato entre el deudor y uno o más acreedores que representen por lo menos el setenta y cinco por ciento (75%) del valor de los créditos reconocidos y admitidos. La Superintendencia de Sociedades resolverá sobre la aprobación del concordato, en la misma audiencia. Una vez aprobado, pondrá fin al trámite y se aplicarán las disposiciones respectivas. Contra esta providencia sólo procede el recurso de reposición". Nótese, de una parte, quiénes y en qué momento son los legitimados para decidir sobre la admisión de los créditos que se pretenden hacer valer extemporáneamente en el escenario del proceso concursal concordatario y, de otra parte, quiénes y en qué momento los llamados a votar la fórmula concordataria. En el primero de los casos será el deudor y uno o más acreedores que representen no menos del 75% del total de los créditos presentados oportunamente, reconocidos y aquellos cuyas objeciones fueron previamente conciliadas, quienes decidirán si se admiten o no los créditos presentados fuera del término previsto en la ley para el efecto. En otros términos, para que la asamblea reunida en audiencia preliminar proceda a decidir válidamente

este tópico se requiere que previamente, y siguiendo el orden del día propuesto por quien preside, se hayan dirimido, conciliado o desistido la totalidad de las objeciones presentadas; de manera que la mayoría necesaria para la referida decisión, esto es, 75%, deberá establecerse sobre una base mayor de acreencias con derecho de voz y voto que la existente antes de haberse incluido en ésta aquellas cuya objeción se concilió favorablemente. De la misma forma, en el segundo caso y agotado el punto anterior, se procederá a votar la fórmula concordataria, la cual será aprobada con el voto favorable del deudor y uno o más acreedores que representen por lo menos el 75% de la totalidad de los créditos previamente, reconocidos, conciliados y el de aquellos que habiéndose presentado extemporáneamente fueron admitidos. Si bien en ambos casos se requiere tanto el voto del deudor como el de un número de acreedores que representen no menos del 75% del valor total de las acreencias a su cargo, la representación o muestra de donde habrá de tomarse ese mismo porcentaje, en uno y otro caso, no será la misma, pues para la determinación de la mayoría que habrá de votar la fórmula concordataria, es decir el 75%, deberán tenerse en cuenta, además, las acreencias extemporáneas que fueron admitidas. Y es que no resulta lógico ni ajustado a derecho que la asamblea condicione la admisión al concurso de las acreencias presentadas en forma extemporánea a que sus titulares carezcan de voto, entre otras razones, porque justamente al ser admitidos el legislador expresamente les otorga a éstos derecho de voto, como se desprende de

la lectura del numeral 4° del artículo 129 arriba transcrito. De hecho, ¿qué sentido tendría que se les admitiese si no les permite ejercer libremente el derecho de voto? No otro podría ser el efecto jurídico procesal de tal decisión. En todo caso, téngase en cuenta que la decisión que habrán de tomar el deudor y uno o más acreedores que representen no menos del 75% de los créditos oportunamente presentados, reconocidos y conciliados, respecto de admitir o no a los extemporáneos, es eminentemente facultativa, de manera que si se decide favorablemente, se reitera, no podrá condicionarse la admisión restringiéndose el ejercicio del derecho de votar la fórmula concordataria de aquellos en cuyo favor se decidió. Todo lo anterior, sin perjuicio de que aún habiéndose votado negativamente la admisión al concurso de los créditos extemporáneos, el acuerdo concordatario contenga cláusulas que prevean el pago de aquéllos, pues bien puede suceder que no se les admita para votar la fórmula y ésta, a su vez, los incluya dentro del plan de pagos.