SS - Oficio 220-34914

220-34914 del 19 de julio de 2002 Asunto. Emisión y colocación de aciones - Prima Me refiero a su comunicación radicada con el número 084548, donde solicita concepto sobre una emisión y colocación de acciones, en la cual se ofrezcan a su valor nominal a los accionistas a prorrata de sus acciones; en el caso de no ser posible la suscripción por parte de los accionistas, las restantes acciones se ofrecerán a terceros a un valor nominal de $ 10.000 y con prima de $ 15.000, decisión que fue tomada de manera unánime por la asamblea general de accionistas, "sin usar ningún método ni soporte de un estudio técnico para llegar a dicho valor", hace mención de la escritura pública de constitución de la compañía y de posteriores reformas. Al respecto, me permito manifestarle que el siguiente pronunciamiento es de carácter general y no sobre un caso en particular y concreto. Sobre el tema objeto de su consulta, cual es la emisión y colocación de acciones, es perfectamente claro a la luz de la normatividad legal vigente, que dentro del edificio societario, en las sociedades anónimas, cuando se desea aumentar el capital suscrito para atender las necesidades diversas de la compañía, es preciso recurrir a las llamadas acciones en reserva que corresponden a la diferencia entre el capital autorizado y el capital suscrito, debiéndose proceder a emitir el numero de ellas que se requieren para ser colocadas entre los accionistas y terceros. Estas acciones para ser colocadas, es decir para ponerlas en circulación requieren necesariamente de la elaboración de un reglamento de colocación de acciones o

suscripción ( artículos 384, 385 y 386 del Código de Comercio). Ahora bien, el contrato de suscripción de acciones es eminentemente consensual y se entiende válidamente celebrado entre la compañía y el suscriptor, teniendo en cuenta los parámetros fijados en el reglamento de colocación de acciones respectivo; para lograr su perfeccionamiento es preciso que el aceptante pague las acciones que suscriba conforme con los términos establecidos en el reglamento. Por regla general la emisión y colocación de acciones por parte de la sociedad, esta sujeta al DERECHO DE PREFERENCIA, el cual se traduce en la facultad que asiste a los actuales accionistas de adquirir con exclusión de extraños, las acciones que la sociedad mantiene en reserva, o las que resulten de un eventual aumento de capital autorizado, y en proporción al porcentaje de participación de cada accionista en la composición total del capital social (artículo 388 ibídem.). En efecto, según lo establecido en el artículo 388 de la Legislación Mercantil, el citado derecho se da frente a toda nueva suscripción de acciones, y en virtud del mismo los accionistas tienen derecho a suscribir preferencialmente las acciones que les corresponden teniendo en cuenta para ello la proporción que para tal efecto se determine, a menos que por estatutos se haya pactado que la colocación de acciones se realice sin sujeción al mencionado derecho, ó que el máximo órgano social de la compañía haya decidido lo contrario, conforme lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 420 ídem., en cuyo caso éste procederá solo respecto de la colocación para la cual se haya renunciado.

El derecho de preferencia en la suscripción de aciones, fundamentalmente concede la posibilidad de que los asociados mantengan en la compañía su actual participación porcentual dentro de la composición del capital social y pueden con ello conservar el mismo poder patrimonial y político dentro del ente jurídico. Ubicados dentro del anterior escenario, bien puede ocurrir que la emisión y colocación de acciones se adelante a través o no del mencionado derecho, según si así lo disponen los estatutos o si consagrado el mismo, la asamblea general de accionistas, conforme las normas legales y estatutarias pertinentes, dispone lo contrario. Por tanto, de consagrarse el citado derecho, debe colegirse que las acciones que la compañía tiene en reserva deben ser ofrecidas en primer término a los actuales accionistas de la sociedad quienes gozan de preferencia para adquirir las mismas en proporción al número de sus acciones, lo que no obsta para que en segundo lugar se ofrezcan a terceros, es decir, a quienes no tengan la calidad de accionistas. Valga anotar que la operación anterior, es decir el ofrecimiento a terceras personas procede cuando así lo decide el máximo órgano social y se consagra en el reglamento de colocación. En este caso, la oferta se hace en las condiciones establecidas en el reglamento, que pueden ser las de ofrecer a dichos terceros las acciones por encima del valor nominal. Incluso, puede existir un trato diferencial, entre la primera y la segunda oferta; es decir, si se dirige a los accionistas bien puede establecerse que el precio ofrecido coincida con el valor nominal de la acción, y cuando quiera que se dirija a terceros, el precio sea superior y en consecuencia se establezca una prima en colocación de acciones. Finalmente, en lo que tiene que ver con la fijación del precio, debe señalarse que no existe disposición legal

que obligue a la compañía a utilizar un método de valoración para establecerlo. En consecuencia, la junta directiva puede en los términos fijados por el máximo órgano social, determinar el precio al que serán ofrecidas las acciones a terceros.