SS - Oficio 220-37964

220-37964, julio 30 de 1998

Ref: Escisión Aviso recibo de su comunicación radicada en esta Entidad con el número 286.885-0, mediante la cual

formula las siguientes hipótesis: 1Si existe escisión en los términos del Artículo 3o. de la Ley 222 de 1995, en el siguiente evento: 1.1Una sociedad (la "Sociedad Escindente") sin disolverse, transfiere en bloque una parte de su patrimonio a una nueva sociedad (la "Sociedad Beneficiaria"). 1.2Los socios unánimemente instruyen a la Sociedad Beneficiaria para que emitan a favor de una sociedad de propósito especial distinta de la Sociedad Escindente (la "SPE"), las acciones o cuotas que les correspondería en la sociedad beneficiaria. Los socios participan en la SPE en la misma proporción que tienen en la Sociedad Escindente. Así, los socios participan indirectamente en el capital de la Sociedad Beneficiaria a través de la SPE. 1.3Respecto de las acciones o cuotas a emitir por la Sociedad Beneficiaria, los Socios y la SPE constituyen un mismo beneficiario real. 2.- Si existe escisión, en los términos del Artículo 3o. de la Ley 222 de 1995, en el siguiente evento: 2.1Una sociedad (la "Sociedad Escindente") sin disolverse transfiere en bloque una parte de su patrimonio a una nueva sociedad (la "Sociedad Beneficiaria"). 2.2Los Socios unánimemente instruyen a la Sociedad Beneficiaria para que emitan a favor de la Sociedad Escindente, las acciones o cuotas que les corresponderían en la Sociedad Beneficiaria. Así, los Socios participan indirectamente en el capital de la Sociedad Beneficiaria a través de la Sociedad Escindente.

Este Despacho considera que en ninguna de las dos hipótesis planteadas en su oficio se configura la escisión por las siguientes razones: 1.- Como se dijo en el oficio 220-21987, para que exista escisión es indispensable la presencia de sus dos elementos constitutivos que son: 1.1Transpaso en bloque de una o varias partes del patrimonio de la sociedad escindente a la sociedad beneficiaria. 1.2Retribución del aporte de los socios de la sociedad escindente correspondiente a la parte patrimonial que se desprende de la sociedad y su integración a la(s) sociedad (des) beneficiaria(s). 2Si bien es cierto que en los casos propuestos está presente el primer elemento, debe tenerse en cuenta que el segundo elemento se descompone en dos partes: 2.1Retribución del aporte 2.2Participación de los socios en el capital de la beneficiaria. La retribución del aporte que exige la ley está calificada, ya que debe ser con acciones, cuotas o partes de interés de la sociedad beneficiaria, pues ésta es la única forma que produce la "participación" de los socios de la sociedad escindente en "el capital de la sociedad beneficiaria", exigencia legal de carácter imperativo y por lo tanto de obligatorio cumplimiento. 3.- El voto afirmativo expresado en forma unánime por el máximo órgano social no pude desconocer una norma imperativa como es la participación de los socios en el capital de la beneficiaria. La unanimidad exigida por la ley es aplicable solamente para variar la proporción de la participación en el capital de las sociedades tanto escindente como beneficiaria, pero no para desconocerla, pues se estarían vulnerando sus derechos. 4.- Una participación indirecta de los socios de la escindente en la beneficiaria o en la sociedad de

propósito especial SPE, como lo plantea en su comunicación, si bien es cierto que económicamente puede darse el caso de que la retribución sea satisfactoria para los socios, ella no les permite entrar a formar parte de la sociedad beneficiaria y los priva de los derechos políticos que tienen los socios, como son, entre otros los de participar en las decisiones sociales, por lo tanto este Despacho considera que las hipótesis planteadas no cumplen con el segundo elemento constitutivo de la escisión.