SS - Oficio 220-39786

220-39786 Ref. La representación legal en los consorcios a que alude la Ley 80 de 1993 Acusa recibo esta Superintendencia de su escrito a través del cual, previas algunas consideraciones en resumen consulta: sí la propuesta formulada por un consorcio dentro de un proceso licitatorio que no fue firmada por quienes aparecen como sus representantes legales, se debe admitir como presentada de acuerdo al pliego de condiciones y los requerimientos de ley teniendo en cuenta que fue suscrita por uno de los suplentes de los gerentes, según certificación de existencia y representación de una de las sociedades que conforman el consorcio. En primer lugar, resulta de especial importancia para este despacho hacer las siguientes aclaraciones: a. La respuesta contenida en este oficio es simplemente una opinión respecto del tema puesto a su consideración, que por demás no es asunto de su competencia, razón por la cual tiene los alcances señalados por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. b. No obstante que se trata de un caso particular, el concepto que se emitirá es de carácter general. Entrando en materia, desde la exposición de motivos que dio origen a la Ley de contratación Estatal, se encuentra concebido por el legislador el principio de la autonomía de la voluntad, sin que de modo alguno se quiera significar que no se deban cumplir una serie de requisitos generales que la misma disposición consagra. En efecto, el numeral 1º del artículo 25 determina que en las normas de selección y en los pliegos de condiciones o términos de referencia para la escogencia de los contratistas, se deben cumplir y establecer los procedimientos y etapas estrictamente necesarios para asegurar la selección objetiva de la propuesta más favorable. En este orden las cosas, el pliego de condiciones se constituye en la ley del contrato, y a sus determinaciones y

exigencias se someten no sólo en primera instancia los oferentes y luego el contratista a quien se adjudica el contrato que de él se deriva, sino la administración que no puede apartarse de su cumplimiento. Este carácter de ley de contrato explica dos de sus principales efectos: a. Sólo ella constituye atribución o prerrogativa de las partes en el contrato. b. Lo que omite, o no regula, configura una prohibición para estas. En resumen, las condiciones particulares del contrato se someten a las previsiones del pliego. Las sociedades integrantes del consorcio según lo expuesto en su comunicación son personas jurídicas vistas de manera individual, que decidieron voluntariamente para participar en una licitación, constituirse como consorcio en la forma prevista en el artículo 7º de la Ley 80, cuyos estatutos no son desde ningún punto de vista aplicables al contrato atípico firmado entre las mismas, lo que en nada se contrapone al principio constitucional según el cual la actividad económica y la iniciativa privada en este país son libres, sin que la libertad que de él se deriva pueda verse en términos absolutos, pues la ley puede delimitar su alcance cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la nación. La afirmación que antecede tiene pleno respaldo en la figura del consorcio, pues se extrae de su definición que mediante aquel dos o más personas (naturales o jurídicas), conjuntamente presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo en forma solidaria de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y el contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se

presentan en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectan a todos los miembros que lo conforman. Esta figura, introducida en nuestra legislación, fue tomada directamente del "Joint Venture del derecho norteamericano o el "Partnership" de los ingleses, y participa también de características de la sociedad de hecho, por las informalidades que rodean su organización jurídica. Por eso, según lo expuesto en su comunicación la forma como se estableció el consorcio a que la misma alude, determinó libre y espontáneamente entre los consorciados, quienes eran sus representantes legales principal y suplente, y a qué se comprometían, al indicar sus obligaciones dentro del acuerdo firmado, señalando la aptitud para ser sujeto de relaciones jurídicas y realizar sin ministerio de otra persona, actos con efectos válidos en el mundo del derecho, dado que la Ley (el contrato lo es para las partes firmantes) les reconoció capacidad jurídica a pesar de no exigirles como condición de su ejercicio ser personas morales, lo que le permite a sus miembros organizarse mancomunadamente para la celebración y ejecución de un contrato con el Estado, sin que por ello pierdan su individualidad jurídica, pero asumiendo un grado de responsabilidad solidaria en el cumplimiento de las obligaciones contractuales. Dicho en otras palabras, los estatutos de una cualquiera de las sociedades que conforman el consorcio no pueden hacerse extensivos al mismo, pues éstas dentro de la autonomía de la voluntad que les es propia establecieron sus alcances particularizando sus propias cláusulas, lo que de paso origina diferentes causas y por ende efectos; es decir, no pueden los acuerdos estipulados dentro de la conformación de la sociedad contrariar aquellos realizados

para la configuración del consorcio, de ahí que a juicio de este Despacho, si en una sociedad uno de los suplentes tiene por ejemplo autorización para la firma de determinadas propuestas, en la forma como se presenta el consorcio, tal facultad no es extensiva.