SS - Oficio 220-39850

220-39850

Asunto: COMPOSICIÓN DE LA JUNTA ASESORA DEL LIQUIDADOR Y EFECTOS DE LA SUPLENCIA PERSONAL.- En atención a su escrito radicado en esta entidad el 22 de septiembre de 1999 con el No. 391.655, en el cual plantea varias inquietudes relacionadas con el tema de la composición de la junta asesora y los efectos de la designación en ella de suplentes personales, para lo cual hace referencia al pronunciamiento contenido en el Oficio 220-69202 del pasado 19 de julio, este despacho se permite hacer las siguientes precisiones y consideraciones de orden legal, a efectos de absolver la consulta formulada.

1Alcance del artículo 173 de la Ley 222 de 1995. Sea lo primero poner de presente que con ocasión de la expedición de la Ley 222 de 1995, el legislador quiso recoger modernas orientaciones concursales que se traducen en la implementación y puesta en marcha de los principios filosóficos que las sustentan, tales como la universalidad, igualdad, preferencia y colectividad, de tal suerte que, por virtud del primero de ellos, al trámite concursal, en cualquiera de sus dos modalidades (concordato y liquidación obligatoria), los acreedores titulares de derechos de crédito a cargo del deudor concursado deberán concurrir a aquel para hacer valer éstos, no como una obligación en estricto sentido sino como una carga procesal de cuyo accionar dependerá que sus créditos sean admitidos, reconocidos y calificados. El principio de la igualdad, que se expresa bajo la máxima par conditio omnium creditorum, supone que los acreedores que concurran al trámite concursal de su deudor común, lo hacen en igualdad de condiciones jurídico

procesales, sin perjuicio de la existencia de privilegios o garantías que conforme a la ley detenten algunos créditos, ya sea por su prelación al pago o porque les fue otorgada, paralela concomitante o posteriormente al nacimiento de la obligación, una garantía adicional para su cumplimiento, Vr. Gr. un contrato de prenda o hipoteca, un certificado de garantía extendido por la celebración de un contrato de fiducia mercantil, etc. A su vez, la preferencia concursal implica, por una parte, que proferido el auto de apertura del proceso concursal, no podrá iniciarse en contra del deudor ejecución singular, hipotecaria o prendaria en forma particular, ni proceso de restitución de tenencia del inmueble donde desarrolle su objeto social y, por otra, que las ejecuciones ya iniciadas deberán incorporarse al trámite concursal para que sea allí donde se cobren los créditos cuyo pago se persigue, como consecuencia del fuero de atracción derivado de la preferencia. Por su parte, la colectividad dice relación a la participación asociada de todos los sujetos intervinientes en el concurso para la consecución del objetivo trazado por el legislador para cada caso, ya sea, la recuperación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, en tratándose de un concordato, o la realización de los bienes del deudor para atender en forma ordenada el pago y extinción de sus obligaciones, cuando se trate de liquidación obligatoria. Dicha participación, a su vez, deberá desarrollarse dentro de los límites y términos que la ley prevé. Como consecuencia del último principio enunciado, y puntualizando el asunto objeto de la consulta, la designación

de los miembros de junta asesora del liquidador implica la necesaria participación de los acreedores del deudor en la consecución del fin liquidatorio, y su composición obedece no al capricho arbitrario de su nominador (el Juez del concurso), sino a la aplicación de criterios objetivos que garanticen, de una parte, la representación de los intereses heterogéneos que en ella deben revelarse y, de otra, su adecuado y regular funcionamiento. De allí que se designen siete (7) miembros principales y siete (7) miembros suplentes PERSONALES DE LOS PRINCIPALES, para que en el evento de las faltas temporales o absolutas de aquellos, debidamente sustentadas, puedan éstos tomar asiento en la junta y ejercer las funciones que el artículo 178 ídem establece. Y es que la suplencia personal se explica en razón del interés que representa el renglón designado dentro de la junta y en la medida en que se presente la ausencia del principal, pues uno y otro representan el mismo interés; por ende forzoso es concluir que quien como representante principal se excusa, no podrá delegar lo delegado en él, pues por ministerio de la ley se impone que en tal evento deba actuar el suplente, ya que de lo contrario se haría nugatoria la existencia de la suplencia personal. Todo lo anterior, sin perjuicio de que quien fuere designado como representante sea principal o suplente en la junta asesora del liquidador, hubiere realizado la presentación de su crédito a través de apoderado judicial, pues en tal caso dicho mandato no podrá desbordar los límites para los cuales se confirió y, entenderse conferido para la representación en junta asesora, toda vez que no pueden confundirse el interés y la causa del mandato para la

presentación de un crédito al trámite liquidatorio, con el interés y la causa de la designación como representante de un rango o clase de acreedores a la citada junta. El primero de ellos obedece al arbitrio íntimo y particular del acreedor en delegar el cobro del derecho de crédito de que es titular en un tercero, mientras que el segundo obedece a la discrecionalidad legal que asiste al juez del concurso para designar a quien ha de representar a un rango o clase de créditos en la junta asesora del liquidador. 2Efectos de la designación de personas jurídicas como miembros de la junta asesora del liquidador. Ahora bien, puede suceder que la designación de algunos miembros de la junta asesora del liquidador recaiga sobre personas jurídicas, en cuyo caso quien debe tomar asiento en ella, por las mismas consideraciones anteriores, es el representante legal principal o suplente, o quien conforme a los estatutos tenga facultad para representar a la sociedad, pues la asistencia a la junta asesora constituye para la persona designada un acto de representación de la misma, que en el caso de sociedades mercantiles es indelegable, conforme a lo establecido en los artículos 196, 310, 326, 358 y 440 del Código de Comercio, para cada tipo societario que allí se regula. En consecuencia, la indelegabilidad de la representación legal, supone la imposibilidad para éste de designar un apoderado o mandante que represente los intereses del rango o clase de acreedores en la junta asesora del liquidador. Lo anterior no obsta para que el representante legal en ejercicio de sus facultades legales y estatutarias, pueda otorgar los poderes que estime conveniente para la ejecución o celebración de uno o varios negocios jurídicos,

conforme a lo dispuesto en los artículos 832 y 1262 ídem, pues "el otorgamiento de poderes por parte del representante legal de una sociedad, así faculten al apoderado o mandatario para realizar todos los negocios previstos en su objeto social, no defieren o delegan la representación legal en el mandatario, pues ésta por ministerio de la ley siempre se encontrará en cabeza de la persona designada por la junta directiva, asamblea de accionistas o junta de socios para ejercer dicha función." De otra parte, resulta conveniente precisar que en tratándose de personas jurídicas de naturaleza pública, por tener todas ellas un régimen especial de asignación y delegación de funciones, entre ellas la de otorgar facultades de representación a sus delegados, no resultan aplicables las consideraciones arriba expuestas, como tampoco lo son respecto de las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, las que de acuerdo con su naturaleza y estructura, han de estarse a las disposiciones del Estatuto Financiero y en particular a las reglas establecidas por la Circular Básica Jurídica expedida por esa entidad. 3Junta asesora del liquidador y junta de socios o asamblea. Por último, conviene precisar que la junta asesora del liquidador es un organismo colegiado de asesoría y fiscalización de la gestión del liquidador, cuyas funciones las establece la Ley 222 de 1995 en el artículo 278, y su existencia y funcionamiento se explican en el contexto procesal de la liquidación obligatoria, la cual supone que los órganos de administración de la sociedad concursada, por disposición del artículo 151 ibídem, quedan separados de sus funciones. De allí que no resulte procedente pretender aplicar disposiciones legales que regulan el funcionamiento de los

órganos sociales o de administración de la sociedad, Vr.Gr. junta de socios, asamblea general de accionistas o junta directiva, a la junta asesora del liquidador, así como las de ésta a aquellas, pues, la existencia de ambos se opone y los presupuestos de aplicabilidad de uno y otro difieren sustancialmente. En los anteriores términos esperamos haber absuelto la consulta formulada, no sin antes advertirle que los alcances de este pronunciamiento son los contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.