SS - Oficio 220-40329

220-40329

Ref.: Alcance del artículo 75 de la Ley 222/95, relacionado con la restricción de contratación del empresario unipersonal. Se informa traslado de la petición.

Aviso recibo de su escrito radicado en esta Entidad con el número 200101077891 de 24 de agosto del año en curso, mediante el cual consulta si de acuerdo con las disposiciones legales que al efecto consagra la Ley 222 de 1995 y la hermenéutica contenida en la sentencia C-624 de 1998 proferida por la Corte Constitucional, legalmente es viable que en su condición de notario pueda constituir una empresa unipersonal, bajo una de dos opciones, a saber:

1. Como persona natural (Notario) en calidad de empresario, crearía la citada E.U. cuyo objeto sería " la prestación y suministro de los servicios y bienes que el titular de la misma requiere para ejercer la función pública notarial y el servicio público respectivo", destinando parte de sus activos, que son los que actualmente tiene la notaria o los que en el futuro requiera la empresa para el desarrollo del objeto social.

2. Como persona jurídica, una sociedad en comandita simple, de naturaleza civil y constituida desde 1976 en la que el notario es socio gestor, crearía la E.U, pero como es socio gestor de la misma, delegaría la administración en uno de los socios comanditarios. El objeto social de la empresa así constituida sería exclusivamente para prestar a la notaria todos los servicios que sean necesarios para el correcto ejercicio del servicio y de la función pública notarial.

Como fundamento de la figura propuesta aduce por una parte que el objeto descrito es de los actos de comercio

previstos en el numeral 14, artículo 20 del Código de Comercio en concordancia con el num. 5º, art. 72 de la Ley 222 citada, y por otra, que de la lectura de la sentencia C624, proferida por la Corte Constitucional en 1998, se colige que es posible celebrar cualquier clase de contrato entre la empresa y el administrador, en el entendido que el titular de la empresa no puede recibir nada distinto a eventuales utilidades que arroje la empresa, si se tiene en cuenta que en el texto de la sentencia, numeral 222 (sic), se expresa que: "el empresario unipersonal puede ejercer actividades laborales o de cualquier otra condición en otro lugar, incluso, puede concluirse que puede estar al frente de las gestiones de su empresa y ser administrador de la misma, lo que no puede recibir por ello nada diferente a las utilidades propias a su condición de socio único de la empresa unipersonal". Adicionalmente, manifiesta su apreciación en el sentido de que la E.U. que se proyecta no estaría obligada a pagar a esta Superintendencia los gastos de funcionamiento de que trata el artículo 88 de la Ley 222 de 1995, para lo cual expone las razones que sustentan su oposición al criterio adoptado por la Corte Constitucional respecto de la naturaleza jurídica de la empresa unipersonal, como sociedad y no como empresa, aspecto sobre el cual no se hará referencia en primer lugar, por no ser el escenario para controvertir posiciones jurisprudenciales, máxime respecto de instituciones jurídicas que fueron objeto de estudio y discusión entre los tratadistas del derecho antes de la expedición de la Ley 222/95 y en segundo lugar, porque cualquier análisis al respecto, en nada contribuiría a la

solución del tema materia de consulta, cuando por demás es claro que la misma ley ha determinado ya en que casos las E.U. al igual que las sociedades están sujetas a la vigilancia de esta Superintendencia ( Dcto 3100 de 1997) y en esa medida obligadas a pagar la contribución que corresponde en los términos del artículo 88 invocado. Al respecto es preciso en primer lugar advertir que a esta Entidad no le asiste competencia para referirse ni interpretar los alcances de las normas que regulan el ejercicio de la función publica notarial, por lo cual de conformidad con el artículo 33 del C. C. A., en la fecha se ha dado traslado de su petición a la Superintendencia de Notariado y Registro, sobre la base entre otros, que de conformidad con lo dispuesto el artículo 71 ibidem, la empresa unipersonal si bien puede ser constituida por persona natural o jurídica, de su titular se predican las calidades que lo habilitan para ejercer el comercio, mediante la explotación de los activos previamente determinados en el documento de constitución, con el fin de desarrollar actividades mercantiles. No obstante lo anterior, como la consulta incluye temas del resorte de esta Superintendencia, como son las características y limitaciones de contratación entre el titular y la empresa unipersonal, para dilucidar las inquietudes planteadas es pertinente transcribir los apartes de las disposiciones legales correspondientes. Artículo 71: "Mediante la Empresa Unipersonal una persona natural o jurídica que reúna las calidades requeridas para ejercer el comercio, podrá destinar parte de sus activos para la realización de una o varias actividades de carácter mercantil (...)". Artículo 75, inciso 2º precisa que "(...) El titular de la empresa unipersonal no puede contratar con ésta, ni

tampoco podrán hacerlo entre sí empresas constituidas por el mismos titular. Tales actos serán ineficaces de pleno derecho". Conforme a las normas citadas, el legislador determinó en el artículo 71, que está habilitada para constituir la empresa unipersonal una sola persona, sea comerciante persona natural o comerciante persona jurídica, teniendo en cuenta que las calidades para ejercer el comercio son las consagradas en las disposiciones generales previstas en los artículos 10 a 18 del Código de Comercio. En tal virtud, sin perjuicio de la opinión de la autoridad competente respecto de la facultad que le pueda asistir al notariopersona natural para los fines propuestos, resulta claro que la alternativa consistente en que el titular de la empresa unipersonal sea una sociedad de naturaleza civil no es viable, porque la misma por razón de su objeto carecería de capacidad para ese efecto y no se predicaría de ella como constituyente la condición exigida por el legislador Ahora bien, en cuanto a la previsión consagrada en el ya citado inciso 2º, que prohíbe al titular de la empresa unipersonal contratar con ella misma, como es de su conocimiento, fue objeto de demanda de inconstitucionalidad, resuelta por la Corte Constitucional mediante sentencia C624 del 4 de noviembre de 1998. Son tan explicitas y claras las consideraciones, como el sentido del fallo sobre los alcances de la norma que limita la capacidad de contratación entre el empresario unipersonal con su empresa o entre otras empresas constituidas por él mismo, que sería inútil pretender interpretaciones nuevas al respecto. Basta entonces con citar algunos de los apartes para desvirtuar la lectura que se propone respecto al punto 22 de la sentencia, según la cual "sí es posible

celebrar cualquier clase de contrato entre la empresa y el administrador siempre y cuando que éste solo pueda recibir las eventuales utilidades que se presenten en la empresa". La Corporación al examinar la constitucionalidad de la prohibición, previo análisis sobre la naturaleza jurídica y las características generales de la figura de la empresa unipersonal, concluyó frente a los objetivos constitucionalmente válidos, como son asegurar la transparencia de los mercados y evitar la defraudación a terceros, que ".. la norma garantiza que no se realice ningún tipo de transacción entre el socio y la empresa unipersonal, ni entre las diversas empresas unipersonales constituidas por la misma persona, lo que conlleva en últimas, a que las esferas de unos y otras sean completamente independientes y que no exista posibilidad alguna de que los intereses de unos u otros desvirtúen los intereses de la empresa unipersonal y su proyección en el mercado.(..)" (pag. 22, numeral 18Resaltado fuera de texto). En el numeral 19, cuando se analiza la posible desproporcionalidad de la limitación de la norma acusada, manifiesta "... que tal restricción no desvirtúa los alcances de la libertad de contratación que requiere la empresa unipersonal para operar en el ámbito económico. En efecto, la empresa unipersonal, puede celebrar contratos con otros sujetos diferentes a los de la prohibición; actuar libremente en el mercado; ceder cuotas a terceros y celebrar indistintamente operaciones comerciales, sin ningún otro tipo de restricción. Por consiguiente, el resultado concreto de limitar las relaciones contractuales entre el titular y su empresa solo será la plena separación de los ámbitos comerciales en que se desarrolla la actividad del

socio unipersonal y de su empresa, y de las empresas del mismo dueño entre sí, con lo cual se garantiza la verdadera independencia de órbitas que debe predicarse de este tipo de empresas de un solo socio (...)". (La negrilla es nuestra). Ahora bien, téngase en cuenta que el punto 22 de la sentencia, mencionado en el escrito como 222, es el resultado del análisis de la prohibición frente a un contrato de trabajo entre la empresa unipersonal y su titular, por ello el juez constitucional señaló, con fundamento en los argumentos allí señalados, que tal restricción no lesiona ni vulnera el derecho al trabajo "... porque el empresario puede ejercer actividades laborales en cualquier otra condición, circunstancia o en otro lugar. Incluso puede concluirse que puede estar al frente de las gestiones de su empresa y ser administrador... (...)". En ese orden de ideas, de los argumentos expuestos en la sentencia, debe colegirse a juicio de esta Superintendencia, que en los términos de las opciones propuestas no sería viable la creación de empresa unipersonal, en la que el notario -persona natural sea titular, pues la misma no puede realizar ningún tipo de transacción o negocio jurídico con su titular, so pena de la ineficacia plena de los actos que se realicen en contravención a tal limitación (art. 75 Ob. Cit.).