SS - Oficio 220-41825

220-41825, 27 agosto de 2004 Ref. Reparto de Utilidades – Cobro por Vía Ejecutiva Me refiero a su escrito radicado en este Despacho con el número 2004-01-101124, a través del cual, previo el relato de los hechos ocurridos en una asamblea de accionistas respecto del reparto de utilidades, con base en el artículo 155 del Código de Comercio, formula los siguientes interrogantes, los cuales se resolverán en el orden planteado: 1. "Si es cierto que la copia auténtica de la mencionada acta de Asamblea en la que no se obtuvo la mayoría del 78% para no repartir utilidades y los balances prestan mérito ejecutivo para que los accionistas puedan exigir el 50% de las utilidades líquidas que como consecuencia de la votación constituyen las sumas debidas a los asociados por concepto de utilidades, de conformidad con lo establecido en los artículos 155 y 156 del Código de Comercio". Como primera medida, debe tenerse en cuenta que la participación que hace una persona en una sociedad mercantil tiene fines puramente especulativos, es decir, busca a través de ella obtener ventajas económicas, por lo que podemos afirmar que los accionistas asumen desde el momento mismo de adquirir una acción, unos derechos que para el caso que nos ocupa, es el de participar proporcionalmente a la parte pagada del valor nominal de las acciones, en los dividendos que produce la sociedad. Es más, cualquier cláusula que tienda a privar al accionista de tales réditos se consideran como no escritos, a pesar de que el socio haya consentido en ello. En este sentido tenemos que la redacción del artículo 155 del Estatuto Mercantil, nos indica la protección

por el legislador de los socios minoritarios frente a las decisiones que sobre el no reparto de utilidades puedan tomar quienes son mayoritarios. En efecto, mientras el inciso primero de la norma en mención permite que libremente los socios se reúnan a fin de determinar la distribución de utilidades con el quórum decisorio allí previsto, salvo que en los estatutos se haya indicado uno mayor, el inciso segundo resulta de tal claridad, que no resiste análisis más allá de aquel según el cual, es obligatorio distribuir como mínimo el 50% de las utilidades líquidas o su saldo. Esto último ante la eventualidad de enjugar pérdidas de ejercicios anteriores. Como se ve, al actuarse en la forma prevista en la ley, nace para la sociedad la obligación de pago, y para el accionista un crédito que debe ser satisfecho por aquella, so pena de su exigibilidad por la vía judicial, en cuyo caso es necesario la constitución del título ejecutivo, lo cual se logra con el balance y copia auténtica de las actas en que consten las decisiones válidamente aprobadas por el máximo órgano social 2) Si la suma de la reserva excede el cien por ciento (100%) del capital suscrito, ¿el porcentaje obligatorio de utilidades a repartir se eleva al setenta por ciento (70%) de conformidad con lo establecido en el artículo 454 del Código de Comercio y en consecuencia es dicho porcentaje el exigible ejecutivamente con la copia del Acta y de los balances? La respuesta se contrae simplemente a decir que mientras el artículo 155 del Código de Comercio, establece el reparto mínimo del 50% de las utilidades, el 454 ibidem amplía tal porcentaje al 70%,

siempre que la reserva legal, estatutarias u ocasionales sobrepasen el capital suscrito. Es decir, tal como lo ha sostenido esta Superintendencia desde 1977: "…el legislador consideró que no hay lugar a implantar medidas de previsión y por ende a exigirle al accionista o socio un mayor sacrificio, evento en el cual la sociedad está obligada a repartir el 70% de las utilidades disponibles" (Oficio 15378 del 29 de agosto). 2. Además de la vía ejecutiva, ¿qué otros mecanismos adicionales a ésta tienen los accionistas para exigir al representante legal de la sociedad el cumplimiento de la obligación legal de distribuir las utilidades sociales a las que por mandato imperativo de los artículos 155 y 156 del Código de Comercio tienen derecho?. En orden a resolver este interrogante, simplemente se anota que el representante legal, conforme lo disponen los artículos 22 y siguientes de la Ley 222 de 1995, es un administrador que se encuentra obligado a velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales y estatutarias, respondiendo solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, los socios o terceros. Ahora bien, en los casos de incumplimiento o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, violación de la ley o los estatutos, se presume la culpa del administrador, circunstancia que también se predica cuando haya propuesto o ejecutado la decisión sobre distribución de utilidades, contraviniendo lo prescrito en el artículo 151 del Código de Comercio y demás normas existentes sobre la materia, en cuyo caso responde por las sumas dejadas de repartir o

distribuidas en exceso y por los perjuicios a que haya lugar. En los anteriores términos he dado respuesta a sus inquietudes, no sin antes manifestarle que el alcance de los mismos tiene los efectos previstos por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.