SS - Oficio 220-41866

22041866 del 10 de Agosto de 2005

Ref: Interpretación del artículo 185 del Código de Comercioconflictos de interés.

En atención a su comunicación radicada con el No. 2005-01-123537, me permito precisarle que este Despacho con fundamento en el artículo 25 del C.C.A. profiere los conceptos de carácter general y abstracto a que haya lugar, con motivo de las consultas que le son formuladas sobre las materias de su competencia, mas no le es dable mediante esta instancia pronunciarse sobre hechos o situaciones particulares y concretas, ni menos sobre la legalidad o ilegalidad de decisiones adoptadas o actos realizados al interior de sociedades cuyos antecedentes le son desconocidos, como es el caso de la compañía que usted representa. Para ese propósito y siempre que se trate de sociedades no sometidas a la vigilancia de otros organismos a quienes les competa conocer de esos asuntos, uno o más de los asociados representantes de no menos del diez por ciento del capital social o, alguno de sus administradores, podrán por si o por medio de apoderado, solicitar la adopción de cualquiera de las medidas administrativas contempladas en el artículo 87 de la Ley 222 de 1995, entre ellas la práctica de investigaciones administrativas, a las que habrá lugar cuando quiera que pretenda verificarse la ocurrencia de cualquier conducta supuestamente irregular de parte de la sociedad, los administradores o cualquier otro órgano, en cuyo caso esta Entidad decretará las medidas pertinentes, según las facultades asignadas en la misma ley. Ahora, si lo que se pretende es verificar la legalidad de las decisiones que corresponden al máximo órgano social, el artículo 191 del Código de Comercio, establece que los administradores, los revisores fiscales y los socios ausentes

o disidentes podrán impugnar sus decisiones cuando exista merito para considerar que no se ajusten a las prescripciones legales o a los estatutos, en cuyo caso la acción correspondiente se habrá de intentar ante los jueces, en los términos del artículo 421 del C.P,C. o, ante esta Superintendencia, tratándose de sociedades sujetas a su vigilancia. Hecha esa aclaración y teniendo en cuenta que los interrogantes formulados en su escrito en relación con los alcances del artículo 185 del Código de Comercio, tratan puntualmente sobre los mismos aspectos a los que se refirió este Despacho con ocasión de la consulta recientemente radicada con el No. 2005-01-119559, es procedente transcribir a continuación la parte pertinente del oficio 220041866 del pasado 10 de agosto, mediante el cual se respondió la solicitud que entonces se planteó acerca de esa misma sociedad en los términos siguientes: “ si la incompatibilidad de los Administradores y empleados para aprobar o improbar los estados financieros, balances, cuentas de fin de ejercicio o las cuentas liquidación, se fundamenta en el hecho de haber intervenido en la elaboración de tales documentos y si como consecuencia de ello, los únicos inhabilitados para votar los balances, son el socio representante legal o los socios y empleados de la sociedad que han participado en la preparación de los Estados Financieros o si por el contrario, la inhabilidad es absoluta o de carácter general” ; solicitud que estiman pertinente con el fin de “ ampliar, aclarar, ratificar o modificar la reiterada doctrina de la Superintendencia especialmente en los oficios 22043454 de agosto de 1997 y 220-35460 de agosto 24 de 2001”

A ese respecto y teniendo en cuenta que el tema ha sido ampliamente analizado por la Entidad como se aprecia en los diversos pronunciamientos que recogen su doctrina en torno al mismo, entre otros los que citan en su escrito, basta remitirse a las consideraciones de orden conceptual expuestas en el primero de ellos, que versa sobre la forma como aplica la norma frente a los administradores, para advertir que la premisa de la que parte el planteamiento descrito en la consulta, involucra un elemento ajeno al supuesto en el que se fundamenta la prohibición consagrada en el artículo 185 del Código de Comercio, lo que obviamente conduce a una conclusión diferente. Si bien no viene al caso transcribir en su integridad el oficio referido por ser de su conocimiento, es pertinente traer a continuación los apartes que ponen de relieve como el hecho de haber intervenido o participado efectivamente en la elaboración de tales documentos (entiéndase los Estados Financieros) no constituye un factor o condición determinante para establecer quiénes son los sujetos legalmente inhabilitados para participar en la votación de los estados financieros, pues son otras las razones que sustentan el espíritu del legislador plasmado en la norma y en las que se apoya la doctrina que esta Entidad de tiempo atrás ha sostenido. (…) “ En efecto, de conformidad con el inciso segundo, artículo 185 del Código citado, los administradores, calidad que se predica de las personas que enuncia el artículo 22 de la Ley 222 de 1995, están impedidos entre otros para aprobar los balances y cuentas de fin de ejercicio y los de la liquidación, por la in gerencia en los resultados que reflejan dichos estados financieros. Se trata según lo ha sostenido esta entidad, de una prohibición de ley que se

funda en razones de carácter ético, cuyo sentido y efectos no es dable variar sin incurrir en ilegalidad, dado el carácter eminentemente imperativo de la norma. …el encargo hecho por la asamblea general de accionistas al representante legal y la junta directiva para administrar los negocios sociales, conlleva la obligación de rendir cuentas de su gestión ante el citado órgano social para que se someta a su consideración; así las cosas el legislador estableció…la expresa prohibición a los administradores de votar los balances y cuentas de fin de ejercicio, ello con el objeto de evitar que aprueben su propia gestión.” (Oficio 22043454 del 12 de agosto de 1997) Se resalta). Cosa diferente ocurre cuando de sociosempleados de la sociedad se trata, pues en tal caso, son otras las consideraciones que han de tenerse en cuenta para determinar ahí sí, las circunstancias que efectivamente justifican su abstención, las que en concepto de esta Entidad implican además de la relación laboral objetivamente vista, consultar otros aspectos como son en particular las actividades que los mismos desempeñen al interior de la compañía, en tanto les permita acceder u obtener información relacionada con la preparación de los estados financieros, o bien porque las funciones que desempeñen tengan de alguna manera injerencia en la gestión de la sociedad. En ese sentido se pronunció la Superintendencia a través de Oficio 220-61768 del 29 de junio de 1999, copia del cual adjunto para una mayor ilustración.” De otra parte, en cuanto los interrogantes relacionados con la existencia de eventuales conflictos de interés, cabe observar que éstos en el escenario de la legislación mercantil, se predican exclusivamente de quienes ostenten la

calidad de administradores, como sujetos destinatarios que son del marco general de conducta establecido entre otros, en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, que hace imperativo el principio según el cual éstos deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios, cumpliendo sus actuaciones en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados. Ello les impone una serie de deberes taxativamente consagrados, como es el de “ Abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas.” A ese propósito hay que remitirse a los parámetros señalados en la Circular Externa No. 20 de noviembre 4 de 1.997, proferida por esta Superintendencia, la que puede ser consultada en la Página WEB: www.supersociedades.gov.co En los anteriores términos se espera haber proporcionado los elementos que le permitan absolver sus inquietudes, anotándole que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.