SS - Oficio 220-45611

220-45611, 4 de septiembre de 2002

Asunto: Disminución de capital para enjugar pérdidas Con toda atención se refiere el Despacho a la comunicación en la cual expone sus divergencias respecto del oficio 100-006083 del 22 de febrero de 2002, y solicita se responda un cuestionario.

El cuestionario será abordado en la forma en que fue formulado:

1. Por qué, a juicio de ese despacho, una sociedad con una relación patrimonio neto v. capital suscrito de 49% puede disminuir el capital, y por qué otra sociedad con dicha relación en un 50.1% no puede aplicar dicha institución jurídica, si en ninguno de los dos escenarios se afecta la prenda general de los acreedores?

El capital es un concepto que se ha instituido con vocación de permanencia, es en consonancia con éste principio que la disminución de capital como ya se ha señalado, no es una reforma que dependa única y exclusivamente de la voluntad de los socios, sino que responde a requisitos de índole legal adicionales. La disminución para enjugar pérdidas sólo se acepta como medida extrema, con la finalidad de dar un segundo aire a la compañía y evitar así que se disuelva y liquide. El Capítulo V, del Libro Segundo del Código de Comercio, comprende cuatro (4) artículos, el 457, el 458, el 459 y el 460, en términos generales causales de disolución, obligación para los administradores en caso de pérdidas, medidas para restablecer el patrimonio y reuniones de asamblea cuando la sociedad se encuentre en estado de liquidación. Luego, el escenario en que la ley admite la disminución de capital para enjugar pérdidas, es pues, el de la

causal de disolución. Y la causal de disolución por pérdidas responde a la proporción establecida en la ley, es decir, cuando el patrimonio esté por debajo del 50% del capital. No hay otra razón que el querer del legislador, que es el mismo por ejemplo que estableció la proporción del artículo 145 del C. Co., en este marco la autorización procede sólo cuando hecha la disminución, el activo siga siendo el doble del pasivo, y no el 90% del pasivo o el 80%.

2. La disminución de capital para consolidar pérdidas contra aquél es viable en sociedades en las que su capital no se vea afectado, según lo prescrito en el parágrafo del artículo 151 del C. CO.

El tenor literal del artículo 151 señala: “ No podrá distribuirse suma alguna por concepto de utilidades si éstas no se hallan justificada por balance reales y fidedignos. Las sumas distribuidas en contravención a este artículo no podrán repetirse contra los asociados de buena fe; pero no serán repartibles las utilidades de los ejercicios siguientes, mientras no se absorba o reponga lo distribuido en dicha forma. Tampoco podrán distribuirse utilidades mientras no se hayan enjugado las pérdidas de ejercicios anteriores que afecten el capital. PARÁGRAFO. Para todos los efectos legales se entenderá que las pérdidas afectan el capital cuando a consecuencia de las mismas se reduzca el patrimonio neto por debajo del monto de dicho capital.” El artículo establece la prohibición de repartir utilidades cuando quiera que el patrimonio esté por debajo del capital. Y señala además que el capital siempre estará afectado cuando quiera que el patrimonio esté por

debajo de su monto. No se trata de una autorización general para disminuir capital y aplicarlo a pérdidas, es por el contrario, la restricción al reparto de utilidades y la obligación surgida para la compañía de aplicar sus utilidades a las pérdidas, siempre que la compañía vea perdido su capital. Esta situación siempre ocurre cuando el capital entregado a la compañía es consumido por las pérdidas. Los socios tienen aquí un campanazo de alerta para evidenciar y adoptar medidas efectivas, y evitar que su inversión no cumpla con la expectativa de generar utilidades. Lo que procede entonces es lograr restablecer el patrimonio y con ello la inversión y, desde luego, tal situación se vería agravada si no estuviera prohibido que las utilidades obtenidas de la compañía vayan a los socios. Por el contrario, es por esta disposición legal que deben aplicarse las utilidades a pérdidas, sin que haya posibilidad de que los socios reciban a título dividendo sumas procedentes de la compañía hasta tanto, el desequilibrio entre capital y patrimonio no se haya restablecido. Este artículo, se reitera, es una regla para el reparto de utilidades, al preveer que en la situación descrita las utilidades las conserve la compañía a través de aplicárselas a las pérdidas.

3. Cuál es el contenido de la expresión DEFICIT DE CAPITAL del inciso 2º del artículo 456 del Código de Comercio, y cuál es el contenido de la expresión PERDIDAS QUE AFECTEN EL CAPITAL del inciso 2º del artículo 151 del C. Co.?

El artículo 456 del ordenamiento mercantil se encuentra ubicado en la Sección II del Libro II, que dice relación con las utilidades y su reparto. Ordenamiento que está en consonancia con el artículo 151.

En efecto el 456 indica como se enjugan las pérdidas y establece que primero se utiliza las reservas que hayan sido destinadas para este propósito y si no existieren se utilizará la reserva legal, si esta es insuficiente para enjugar el déficit de capital entonces se aplica los beneficios sociales de los ejercicios siguientes. Como se recordará, el parágrafo del artículo 151 indica que se tendrá que el capital se afecta por las pérdidas, cuando el patrimonio esté por debajo de aquél, en cuyo caso, la compañía no puede aplicar pérdidas y deberá aplicar las utilidades. Todo esto que gira en torno al mismo tema, que es que la sociedad puede distribuirse sus utilidades a menos que exista el déficit de capital o en otras palabras que el capital sea mayor que el patrimonio. Circunstancias que afirman aún más lo expresado en el oficio 100-006083, en el sentido que el enjugamiento de pérdidas debe hacerse con las reservas establecidas para tal efecto, con la legal, y en último caso con utilidades. El capital únicamente se afectará cuando quiera que esté en la situación prevista en el Capítulo V, es decir cuando la compañía se encuentre en causal de pérdidas. La causal de disolución por pérdidas está establecida en el numeral 2 del artículo 457, como la situación acontecida en una compañía que genere pérdidas que reduzcan el patrimonio neto por debajo del cincuenta (50%) por ciento del capital suscrito.