SS - Oficio 220-46276

220-46276, julio 16 de 2003 Ref. Presupuesto que determina la causal de disolución contemplada en el numeral 2º. artículo 457 del Código de Comercio. Se recibió su comunicación a través de la cual se refiere al Oficio 220-108560 del 29 de noviembre de 1999, en el que este Despacho se pronunció sobre los alcances del precepto consagrado en el numeral 2º del artículo 457 del Código de Comercio, y previa exposición de los motivos que sustentan su inconformidad con el presupuesto que la citada norma establece como causal de disolución para la sociedad anónima, la cual a su juicio no debería tener ocurrencia cuando las perdidas reduzcan el patrimonio neto por debajo del cincuenta por ciento del capital suscrito, sino cuando las mismas excedan en esa proporción el capital suscrito, solicita el concepto de esta Entidad sobre los siguientes puntos: - Es correcto proponer que se tomen medidas más conservadoras y obligatorias para capitalizar la sociedad cuando su pérdida neta sobrepase el 50 % del capital suscrito y de esa manera darle más protección a los acreedores y socios sin esperar que incurra en la causal de disolución mencionada. - Es posible enjugar las pérdidas netas acumuladas cuando superen el 50% del capital suscrito con la cuenta de Revalorización del Patrimonio, en lugar de capitalizarlas, considerando que el resultado es el mismo y se evitan así gastos de escritura, registro y emisión de acciones, y no tomarlo como un reparto de utilidades. - Aplicando literalmente la norma citada antes, es dable interpretar que entre más pequeño sea el

capital suscrito y la sociedad tenga activos revalorizados como superávit, menos será el riesgo y posibilidad de su disolución y liquidación, “ aunque la sociedad se encuentre virtualmente quebrada.” - Sería conveniente presentar una reforma al artículo 457 numeral 2º del Código de Comercio, si se estima que los términos en que esta concebido le da herramientas a los administradores para “ quebrar en forma normal o fraudulenta a las sociedades...” En el entendido que las inquietudes planteadas giran todas en torno de la situación de la sociedad, que sin incurrir en el límite que la ubica en la causal de disolución consagrada en la norma invocada antes, registre pérdidas, procede a manera de introducción referirse a algunas de las reglas que apuntan a garantizar el debido equilibrio entre el patrimonio y el capital de la compañía, y que dicen relación concretamente con las medidas que consagra la ley en procura de preservar este último y los mecanismos para enjugar las pérdidas, los cuales explican la razón por la cual la ley ha previsto como causal de disolución, la ocurrencia de pérdidas que afecten en determinado porcentaje el capital social, según parámetros determinados en consideración al tipo societario (art. 351, 370 y 457, ord 2º) En primer lugar el artículo 151 ibidem establece, “ No podrá distribuirse suma alguna por concepto de utilidades si estas no se hallan justificadas por balances reales y fidedignos. Las sumas repartidas en contravención a este artículo no podrán repetirse contra los asociados de buena fe; pero no serán repartibles las utilidades de los ejercicios siguientes, mientras no se absorba o reponga lo distribuido en dicha forma.

Tampoco podrán distribuirse utilidades mientras no se hayan enjugado perdidas de ejercicios anteriores que afecten el capital. PARAGRAFO. Para todos los efectos se entenderá que las perdidas afectan el capital cuando a consecuencia de las mismas se reduzca el patrimonio neto por debajo del monto de dicho capital.” La norma establece una prohibición de repartir utilidades cuando quiera que el patrimonio esté por debajo de capital y la consiguiente obligación que surge para la compañía de aplicar sus utilidades a las pérdidas, siempre que la compañía vea perdido su capital. Adicionalmente advierte, que éste siempre estará afectado cuando quiera que el patrimonio esté por debajo de su monto, dejando ya por sentado el límite material de afectación del capital, que impide disponer de las utilidades, con el fin de evitar que ese limite se exceda en detrimento del patrimonio. Concordante con lo anterior, el artículo 446 ibidem, relacionado con las utilidades y su reparto, indica cómo se enjugan las pérdidas, y prevé que primero se utilizan las reservas que hayan sido destinadas para ese propósito y si no existieren, se utilizará la reserva legal, si esta es insuficiente entonces se aplicarán los beneficios sociales de los ejercicios siguientes a fin de restablecer el patrimonio. Por su parte, dentro de las disposiciones que tratan de la disolución y liquidación de la sociedad anónima, el numeral 2º del artículo 457 mencionado, como en su oportunidad se precisó, indica que la ocurrencia de perdidas que disminuyan el patrimonio neto por debajo del cincuenta por ciento del capital suscrito, constituye un motivo de disolución, por considerar que en ese estado, el patrimonio de la compañía, es decir el conjunto

de activos y pasivos de que es titular la misma, no es ya suficiente para que la sociedad continúe su actividad empresarial y por ende para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones frente a los acreedores. Por tal razón la ley exige que en ese caso los administradores deben proceder de conformidad con el artículo 458 ibidem, que entre otros ordena abstenerse de iniciar nuevas operaciones, e inmediatamente convocar al máximo órgano social para que determine bien las medidas tendientes al restablecimiento del patrimonio o en su defecto, declarar la disolución y la consiguiente liquidación, con sujeción a los artículos 459 y SS. En ese orden de ideas los interrogantes planteados en su orden se resuelven así: -Sin perjuicio de la obligación que se impone para los administradores una vez configurado el supuesto contemplado en el numeral 2º, del artículo 457, es totalmente discrecional de su parte, obrando dentro del marco de los deberes que les imponen las disposiciones legales y estatutarias y, en atención a la responsabilidad que les asiste, proponer a los órganos sociales correspondientes la adopción de las medidas que en su oportunidad estimen pertinentes para preservar adecuadamente el patrimonio, en orden a mantener su debida correspondencia con el capital, amén de que sus actuaciones se deben cumplir en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados. -Respecto de la viabilidad de aplicar directamente la Revalorización del patrimonio a las perdidas, este Despacho ha expresado ya en distintas oportunidades su opinión, señalando de forma categórica que no es posible realizar esa operación, toda vez que de conformidad con el artículo 90 del Decreto 2649 de 1993, esta cuenta únicamente puede ser distribuida a través de acciones o al finalizar la compañía, luego de pagado el

pasivo externo. Cuando se opta por la primera de las alternativas, la cuenta así capitalizada puede emplearse en las condiciones que establece el artículo 459 del Código citado, para enjugar pérdidas. Para mejor ilustración se anexa copia del Oficio 220-01-126964 del pasado 25 de septiembre. -El mayor o menor riesgo de que la sociedad se disuelva por la ocurrencia de pérdidas, dependerá de la real situación económica de la empresa, que se revela a través de los estados financieros, y se traduce concretamente en la relación que exista entre el patrimonio y el capital. -En relación con su inquietud sobre la procedencia de proponer una reforma del articulo 457 del Código de Comercio, ha de precisarse que si bien esta entidad profiere los conceptos a que haya lugar en cumplimiento de su función de absolver las consultas que le sean formuladas en asuntos de su competencia, debe abstenerse de emitir juicios sobre las razones en que los particulares fundamenten su inconformidad con los preceptos normativos, cuya modificación corresponde de manera privativa a la rama legislativa. -Finalmente en la Biblioteca de la entidad que está a disposición del público en horas hábiles de lunes a viernes, puede consultar la jurisprudencia existente en materia mercantil, así como doctrina nacional y extranjera. Igualmente los conceptos y doctrinas emanados de la Entidad puede acceder a través de la P.WEB supersociedades.gov.co.