SS - Oficio 220-48784

220-48784

Asunto: Artículo 10 y 235 de la Ley 222 de 1995. –prescripciones de obligaciones asumidas solidariamente por las sociedades participantes en la escisión.

Con toda atención se refiere el despacho a su escrito radicado con el número 088450, en el cual previa exposición de una serie de consideraciones en tormo al concepto que sobre el tema de la referencia se emitió mediante oficio No. 220-38015 del pasado 14 de septiembre, formula dos preguntas tendientes a establecer cuál es en opinión de esta entidad la fuente de la “ obligación solidaria” y “ subsidiaria” de las sociedades involucradas en un proceso de escisión, prevista en el artículo 10 de la Ley 222 de 1995, así como el término de prescripción que tiene la obligación solidaria de las sociedades a las cuales no se les asignó el crédito. Sea lo primero señalar que la Ley 222 de 1995, establece que las sociedades involucradas en un proceso de escisión deben responder solidariamente por las obligaciones preexistentes al proceso de escisión, pero siempre y cuando se den tres situaciones jurídicas:1

1. El incumplimiento de una obligación preexistentes al proceso de escisión por parte de la escindente.

2. El incumplimiento de una de las obligaciones recibidas (beneficiarias) a título de transferencia patrimonial en el proceso de escisión.

3. La disolución de la sociedad escindente y siempre que algunos de los pasivos no fuere atribuido expresamente a una de las sociedades beneficiarias.

Una vez cumplida una cualquiera de tales condiciones se radica en la sociedad la responsabilidad definida en el artículo

10, que genera el vínculo que convierte una mera expectativa en obligación. Así las cosas, para que la sociedad resulte jurídicamente obligada se necesita de la verificación de una situación extra legal, obviamente prevista por la misma ley pero que no depende únicamente de su imperio; esta circunstancia particular conduce a afirmar que antes de producirse el incumplimiento o la disolución en los términos señalados, la sociedad o sociedades no están obligadas, ni tiene un acreedor ni son deudoras de las obligaciones preexistentes a la escisión. En consecuencia no existe obligación que pueda ser objeto de prescripción. Ahora bien, puede hacerse el reparo y decir que desde luego que existe una obligación, pero no pura y simple sino de aquellas sujeta a condición. Bajo ese presupuesto la obligación condicional estaría sujeta a la prescripción del artículo 235 de la Ley 222 de 1995. Surge entonces una pregunta cuyo terreno es necesariamente académico, no por especulativo, sino porque ha sido la jurisprudencia y la doctrina las que se han ocupado de definir la existencia o no del vínculo obligacional cuando quiera que existen supuestos o condiciones previos para consolidar un derecho crédito en cabeza de un acreedor o correlativamente hablando, un sujeto pasivo de una obligación. En primer término Mazeaud señala que: “ ...Para concretar los efectos de la condición suspensiva, interesa distinguir dos períodos. El primero, que es el período de espera, de incertidumbre: pendente conditione, mientras que la condición está en suspenso... Dos ideas permiten puntualizar la naturaleza de la relación de derecho pendente conditione: 1ª. La obligación no existe todavía; 2ª desde luego existe una esperanza de que se realice la condición

suspensiva y nazca la obligación: el acreedor tiene un derecho eventual.” 2

Por su parte JOSSERAND señala: “ ...Imperfección de la obligación condicional.- Ni que decir tiene que los actos prohibidos al acreedor a término le están prohibidos a fortiori al acreedor condicional: actos de ejecución, ejercicio de 1 “ Son obligaciones legales, aquellas que no tienen otra fuente que la sola disposición de la ley; ejemplo de obligaciones propiamente legales, son las que existen entre el padre y el hijo de familia, a quienes la ley ha impuesto obligaciones recíprocas” . ALESSANDRI RODRIGUEZ, Arturo. Derecho Civil –Teoría de las obligaciones.

Ediciones Librería del Profesional, 1983. Pag. 12 2 Mazeaud, Derecho Civil Parte II, Volumen III , Buenos Aires, 1960 pag. 291 la acción pauliana o de la acción indirecta, mientras que, por otra parte, dicho acreedor no está amenazado por la prescripción ...” 3 A su vez manifiesta Guillermo Ospina Fernández: “ ...CONDICION SUSPENSIVA PENDIENTE. Su efecto consiste en detener no solo la exigibilidad, sino el nacimiento mismo de la obligación. Pendente conditione, la obligación no existe, pero se espera que exista, si la condición se cumple: (...) De manera que el efecto de la condición suspensiva es mucho más intenso que el del plazo suspensivo; este solamente detiene la exigibilidad de la obligación; aquella detiene su nacimiento mismo. “ La Sentencia de Casación del 9 de Abril de 1937, expresó: “ ... Con la condición suspensiva se regula el nacimiento de la obligación, esto es, la entrada en vigencia del efecto jurídico.”

Así las cosas la fuente de la obligación no es en este caso la Ley 222 de 1995, sino el hecho jurídico del incumplimiento o la disolución en los términos expresados, el que una vez producido da nacimiento a la obligación y permite al acreedor exigir el cumplimiento a la sociedad escindente o beneficiaria (artículo 1536 y 1542 del Código Civil). En consecuencia, se reitera lo expresado en oficio 220-038015, en el sentido que las obligaciones objeto de prescripción en los términos del art. 235 de la citada ley no son “ ... aquellas a que hace alusión el artículo 10º de la Ley 222 de 1995, sino las que emanan directamente del incumplimiento de los postulados legales a que deben sujetarse las sociedades comerciales en su formación, funcionamiento o derivadas de su existencia misma...” . Desde luego, afirmar lo contrario sería ni más ni menos admitir una ampliación sustancial y casi que indeterminada de los términos en que se extinguen las obligaciones. En efecto, considerando que la prescripción comienza a correr desde el momento en que la obligación se hace exigible (inciso segundo del artículo 2535 del Código Civil), se tendría que para la sociedad principal obligada el término de prescripción se sujetaría a las reglas propias de cada obligación, pero para aquellas que resultan obligadas subsidiariamente como consecuencia de la escisión sería de 5 años, contados a partir del incumplimiento o de la disolución. En estas condiciones este Despacho mantiene el criterio expuesto en el oficio inicialmente citado, advirtiendo que su alcance es el previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. 3