SS - Oficio 220-5065

220-5065

Ref : Empresas de Servicios Públicos Me refiero a su comunicación radicada bajo el No. 249.791, a través de la cual de una parte, manifiesta su inconformidad por la forma como el señor alcalde del municipio que es a la vez presidente de la junta directiva de esa sociedad ha procedido al designar el reemplazo de uno de los miembros de la junta y en torno a ese hecho, solicita el concepto de este Despacho en relación con la legalidad de ese nombramiento y de otra parte, requiere también el concepto de esta Entidad sobre la situación legal de los accionistas que después de transcurrido un año cancelado la totalidad del valor de las acciones suscritas.

Sobre el particular me permito precisarle dos aspectos que son importantes para los fines de su solicitud: En primer lugar, las empresas de servicios públicos en general, están sometidas en su orden al régimen que al efecto consagra el Capitulo Primero de la Ley 142 de 1994; de manera subsidiaria , esto es en relación con los asuntos no regulados por la misma, a las reglas que prevee el Código de comercio para las sociedades anónimas y en particular, a las normas que establece el capitulo Segundo ibídem, cuando quiera que se trate de empresas en las que exista participación pública, cual es el caso de la empresa a que alude su consulta. En segundo lugar, el artículo 75 de la mencionada Ley le asigna a la Superintendencia de Servicios Públicos la competencia para ejercer el control, inspección y vigilancia de las personas prestadoras de servicios públicos y en general de aquellas que realicen actividades que las hagan sujeto de aplicación de dicha ley , consecuente con lo cual, a esa Superintendencia le está

atribuida dentro de sus funciones, la de vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén obligadas las personas sometidas a su vigilancia. Por consiguiente, teniendo en cuenta de una parte, que de acuerdo con las disposiciones citadas, en tratándose de empresas de servicios públicos, es la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios la entidad llamada a conocer de los aspectos relacionados con el cumplimiento del régimen jurídico que les es aplicable y de otra, que es deber de los administradores velar por el estricto cumplimiento de los estatutos, es oportuno que en su calidad de representante legal proceda a informarle a esa entidad la situación de la empresa. Sin perjuicio de lo anterior, este despacho previo análisis de las disposiciones legales correspondientes y confrontadas las cláusulas contenidas en la Escritura pública de constitución que para el efecto fuera allegada, se permite expresar su opinión sobre los puntos indicados;

1. En cuanto concierne a la integración de junta directiva, se tiene que si bien es cierto conforme al artículo 15 de los estatutos sociales le corresponde a la asamblea general de accionistas la función de elegir a sus miembros, al paso que el artículo 16 determina que la junta directiva la componen siete miembros principales con sus respectivos suplentes representados en la forma que el mismo expresa, es éste uno de los aspectos que se encuentran regulados de manera especial para las empresas en que exista participación de entidades publicas, como es el caso de la Sociedad de Acueducto Alcantarillado y Aseo de Sincé S.A. E.S.P., empresa de orden municipal en cuyo capital tiene una participación superior al 50% el municipio de Since.

Al efecto establece el numeral 27.6 del artículo 27 que los miembros de las juntas directivas de tales empresas serán escogidos por el Presidente, el gobernador o el alcalde, según se trate de empresas nacionales, departamentales o municipales. Agrega la norma que en el caso de las juntas directivas de las empresas de servicios públicos del orden municipal, estos serán designados así: dos terceras partes serán designadas libremente por el alcalde y la otra tercera parte escogida entre los Vocales de Control registrados por los Comités de Desarrollo y Control social de los Servicios Públicos domiciliarios. Partiendo de la base de que es imperativo el mandato contenido en la disposición invocada, sería necesario en primer lugar verificar si la designación de los miembros que integran la junta directiva en esa empresa se ha efectuado con sujeción a la ley, pues de lo contrario habría ya una irregularidad en su conformación. Ahora bien, aún cuando este despacho no tiene los elementos de juicio suficientes para pronunciarse sobre la legalidad en particular de la designación a que hace alusión su escrito, estima conducente señalar que en principio de acuerdo con las reglas que consagra el Código de Comercio, los miembros principales y suplentes de la junta directiva son elegidos por el sistema del cuociente electoral para períodos determinados, sin perjuicio de que puedan ser reelegidos o removidos libremente en cualquier tiempo, por el órgano a quien le competa hacer su elección. Así mismo cuando se presenta una falta temporal o absoluta de uno de los miembros principales, debe entrar a reemplazarlo provisional o definitivamente hasta el final del periodo para el cual fueron elegidos, el correspondiente suplente que figure inscrito en el registro mercantil, cuando éstos

tienen carácter personal, a menos que el órgano social por unanimidad decida proveer la vacante. No obstante lo anterior esas reglas en el caso de las empresas a las que nos venimos refriendo, deben ser aplicadas en concordancia con las normas especiales previstas en la Ley 142; de ahí que como el articulo 27, numeral 27.6 asigna en cabeza del alcalde la atribución de designar libremente una cuarta parte de los miembros de la junta, es viable colegir que ante la ausencia de uno de los miembros principales por él elegidos, bien pueda éste optar por llamar a su suplente para que lo reemplace, en cuyo caso obviamente será aquél que figure inscrito como tal en el registro mercantil, o bien puede en su lugar, proveer la vacante respectiva con la persona que a su juicio considere, teniendo en cuenta que es potestad exclusivamente suya realizar esa designación, a más de que la ley permite que en cualquier momento los integrantes de la junta directiva puedan ser removidos libremente por el órgano a quien le compete la elección, competencia que le corresponde al alcalde, en el caso de los miembros por él designados.

2. En cuanto tiene que ver con la situación legal de los accionistas particulares que no han cancelado la totalidad del valor de las acciones suscritas y en particular la del municipio, que según manifiesta en su escrito "no ha de pagado un solo peso por 49.000 acciones adquiridas" deben tenerse en cuenta varios aspectos. El artículo 19, numeral 19.9 de la Ley 142 de 1994 establece que en las empresas de servicios públicos serán libres la determinación de la parte del valor que deba pagarse al momento de la suscripción y la del plazo para el pago de la parte que salga a deberse, advirtiendo que la empresa en todo

caso deberá informar en sus estados financieros, qué parte del capital ha sido pagado y cual no. A su turno se tiene que según las estipulaciones contenidas en los artículos 6o. y 2o. transitorio de los estatutos de esa empresa, al momento de la constitución debía pagarse la tercera parte del valor de cada acción que se suscribiera; acorde con ello, la segunda de las cláusulas mencionadas expresa que del capital autorizado, que asciende a la suma de cien millones de pesos ($100.000.000.oo) representados en cien mil (100.000) acciones de valor nominal de un mil pesos ($1.000) se suscribieron 41.510 acciones, de las cuales fue pagada la suma de catorce millones trescientos setenta y cuatro mil pesos ($14.374.000) en la forma como aparece relacionado (Municipio de Sincé: 20.340 acciones equivalentes a $20.340.000.oo., pagado: $6.780.000.oo). Las cuotas de capital suscrito no pagadas se deberán cancelar en un término de un año.... Según las reglas del Código de Comercio apllicables a las sociedades anónimas , si al vencimiento del término acordado, no han sido efectivamente canceladas las cuotas de las acciones que se suscribieron, los accionistas que se encuentren en mora no podrán ejercer los derechos inherentes a ellas, para lo cual la sociedad anotará los pagos efectuados y los saldos pendientes. En ese evento, dando aplicación a la regla que establece el artículo 397 del Código de Comercio, la junta directiva debe proceder a uno de los arbitrios que la norma indica. Por tanto en esos términos habrá de procederse, salvo que por razón de su naturaleza existan para las empresas de servicios

públicos del orden municipal disposiciones de carácter especial, adicionales a las que consagra la Ley 142 que establezcan otros procedimientos, lo que la entidad encargada de ejercer su vigilancia determinará. Así mismo en lo que toca con la situación del municipio de Sincé, se aprecia que hay una inconsistencia entre su aseveración y lo que al respecto consta en la escritura de constitución, por lo cual se considera oportuno que el revisor fiscal de la empresa confronte cuales han sido los pagos realizados y así mismo se consulten los términos de los Acuerdos No. 0013 de diciembre 3 de 1993 y 005 de octubre 19 de 1994, a través de los cuales el Concejo Municipal autorizó la participación del municipio en la constitución de la empresa. Por último no sobra advertir que sin perjuicio de la vigilancia que ejerce la Superintendencia de Servicios Públicos, esta entidad en los términos del artículo 87 de la ley 222 de 1995, puede decretar la práctica de investigaciones administrativas cuando en una sociedad se presenten irregularidades o violaciones legales o estatutarias. Para ese fin, uno o más asociados representantes de no menos del 10 por ciento del capital social o alguno de sus administradores, podrán solicitar la adopción de la correspondiente medida, efectuando una relación de los hechos lesivos de la ley o de los estatutos y de los elementos de juicio que tiendan a comprobarlos. La Superintendencia en ese evento adelantará la respectiva investigación, y de acuerdo con los resultados, decretará las medias pertinentes según las facultades que le asigna la ley. En los anteriores términos espero hayan sido absueltas sus inquietudes advirtiendo que el concepto expresado esta sujeto a los alcances que establece el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.