SS - Oficio 220-52303

220-52303, 07 de octubre de 2004

Ref: Reglas aplicables respecto de las decisiones que competen a la junta de socios.

En atención a su comunicación radicada con el No. 2004-01-135615, me permito manifestarle que si bien a esta Superintendencia en desarrollo del artículo 25 del C.C.A., le corresponde absolver las consultas que le son formuladas sobre las materias de su competencia, no le es dable mediante esa instancia pronunciarse sobre asuntos particulares y concretos, máxime tratándose de sociedades ajenas a su vigilancia y control. Hecha esa aclaración, a continuación se resumirán los interrogantes planteados, para ser resueltos de manera general y abstracta en consideración al tema, sobre la base de que todos versan sobre una sociedad de responsabilidad limitada que tiene tres socios, cada uno con el 33% de las cuotas sociales y de los cuales 2 son gerente y subgerente respectivamente.  La junta de socios puede decidir que el reparto de utilidades se haga por cuotas mensuales para ser pagadas en el año siguiente, pese a que el socio que no ejerce la administración esté en desacuerdo?  Los socios que ostentan la administración están inhabilitados para participar en la elección del revisor fiscal?  Si el administrador se niega a efectuar el pago de las utilidades en la forma y términos acordados por la junta de socios, el socio que no forma parte de la administración puede exigirlas a través de un proceso ejecutivo?  La acción social de responsabilidad puede ser ejercida por el socio –no administrador?  Que se entiende por coadministrar, tratándose del socio-no administrador?

Sobre el particular me permito manifestarle lo siguiente: 1.En lo que a utilidades corresponde, cabe precisar en primer lugar que es atribución privativa del máximo órgano social disponer de éstas conforme al contrato y a las leyes, siendo entendido que todas las determinaciones adoptadas con el número de votos requeridos, obligan a todos los socios, aun a los ausentes o disidentes, siempre que tengan carácter general y que se ajusten a los estatutos. Para ese fin ha de tenerse en cuenta que en las sociedades del tipo citado, las decisiones de la junta por regla general se toman por un número plural de socios que represente la mayoría absoluta de las cuotas en que se halle dividido el capital social, salvo que en los estatutos se estipule una mayoría superior, mayoría que en principio aplica para efectos de la distribución de utilidades, a no ser que se acuerde distribuir menos del 50% de las mismas, en cuyo caso la determinación correspondiente debe aprobarse con el voto favorable de un número plural de socios que represente cuando menos, el 78% de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión (artículo 155 del Código de Comercio, modificado por el artículo 240 de la Ley 222 de 1995). En esa medida resultará viable el reparto de las utilidades en la forma aludida, siempre que en esos términos haya sido aprobado con el lleno de las formalidades legales y estatutarias pertinentes, considerando que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 156 idem, las utilidades que se repartan se pagarán en dinero efectivo dentro del año siguiente a la fecha en que se decreten, lo que supone que dentro de esos presupuestos es discrecional del máximo órgano social acordar las condiciones que se estimen convenientes para el pago.

Igualmente, la norma advierte que una vez decretado el reparto, las sumas debidas a los asociados por concepto de utilidades formarán parte del pasivo externo, y como tal podrán exigirse judicialmente, para lo cual prestarán merito ejecutivo el balance y la copia del acta en que conste la respectiva decisión. 2.Salvo la regla expresamente establecida para las sociedades en comandita por acciones, en las que el revisor fiscal es designado exclusivamente por la mayoría de votos de los socios comanditarios con exclusión de los gestores, en los demás casos la elección del mencionado órgano de fiscalización se efectúa por la mayoría absoluta de la asamblea o de la junta de socios, (artículo 204 ibidem) abstracción hecha de cualquiera otra consideración respecto de la calidad de los socios.

3. Como claramente lo indica el artículo 25 de la Ley 222 de 1995, la acción social de responsabilidad contra los administradores, mediante la cual se persigue la reconstitución del patrimonio de la sociedad, corresponde a la compañía, previa decisión de la asamblea general de accionistas o la junta de socios que podrá adoptarse según los términos y condiciones excepcionales al efecto establecidas, las que en todo caso exigen el voto favorable de la mitad más una de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión.

Si adoptada la determinación no se presenta la correspondiente demanda dentro de los tres meses siguientes, la acción podrá ser ejercida por cualquier administrador, el revisor fiscal o cualquiera de los socios en interés de la sociedad. En este caso, también los acreedores pueden ejercer la acción, siempre que las deudas que representen

equivalgan por lo menos al 50% del pasivo externo de sociedad y el patrimonio no sea suficiente para satisfacer sus créditos. Por consiguiente, es evidente que para su ejercicio están legitimados en primer lugar la sociedad por conducto de su representante legal, previo acuerdo de la junta general y también de manera subsidiaria los accionistas, sea que participen o no en la administración.

4. Dado que es la misma legislación la que a través del artículo 22 de la Ley mencionada, determina taxativamente quienes tienen el carácter de administradores en tratándose de sociedades mercantiles, el que deriva exclusivamente del ejercicio o atribución de las funciones que corresponden al representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivo, es irrelevante desde el punto de vista legal hablar de actos que supongan "coadministrar" y por ende de "coadministradores".

En los anteriores términos se espera haber absuelto sus inquietudes, reiterando que los efectos del concepto expresado se sujetan al artículo 25 del C.C.A.