SS - Oficio 220-54089

220-54089, agosto 26 de 2003

Ref.: Radicación 2003-01-134863, negociación de acciones Me refiero a su escrito en referencia a través del cual luego de exponer los supuestos fácticos de una negociación de acciones llevada a cabo por accionistas de una sociedad, eleva la siguiente consulta:

a. Sería correcto aceptar a la vez la oferta del accionista A, a razón de $50.000 unidad y la del accionista B, quien ofertó a $35.000 por acción, tanto por las preferenciales como por las no tomadas? b. Es correcta la afirmación de la sociedad Y, de que (sic) el segundo proponente solo podrá adquirir el número de acciones que le corresponden por derecho preferencial, a pesar de que ofertó por todo el paquete accionario?, y se puede considerar como válida esta propuesta cuyos términos fueron los siguientes? “ ...” c. Habiendo aceptado el accionista A, la oferta de la sociedad X en cuanto a precio, puede tomarse la propuesta que solo se obliga a venderle el número de acciones a las que tiene derecho preferencial y dar por cancelada cualquier otra negociación, en vista de las indicaciones de la sociedad Y, y postergar la venta de las restantes acciones? d. Es correcta la afirmación de la sociedad Y, en cuanto a negociación con terceros en el sentido de que considerando que existen aceptaciones de otros accionistas debe respetarse el derecho de los que manifestaron su intención de compra, y acordar con estos lo relativo a la negociación de acciones, a pesar de que únicamente el accionista A, cumplió la condición de precio? e. Finalmente, ante este panorama, existe la posibilidad de entregar la totalidad o parte de las acciones a la DIAN, en parte de pago de la deuda que la sociedad X, sostiene con esa entidad, caso en el cual,

respetuosamente se solicita del despacho una orientación sobre los parámetros a seguir para este efecto. A fin de atender sus inquietudes este despacho, con fundamento en las normas legales que la regulan y de manera general y en abstracto, hará un breve acercamiento al tema a que se refieren, que es la negociación de acciones con sujeción al derecho de preferencia. Cada acción confiere al accionista, entre otras cosas, el derecho de “ negociar libremente las acciones a menos que se estipule el derecho de preferencia en favor de la sociedad o de los accionistas, o de ambos” , artículo 379, ordinal 3º del Código de Comercio. A su turno, el artículo 407 del código citado, regula el procedimiento que debe adoptarse para la negociación de acciones nominativas cuando respecto de ellas se pacte el derecho de preferencia, estableciendo en forma expresa para su enajenación que en los estatutos se prevean los plazos y condiciones dentro de los cuales los accionistas o la sociedad, pueden adquirirlas. En cuanto al precio y forma de pago, deja libertad a los interesados para que lo establezcan y si no se pusieran de acuerdo, por peritos designados de consuno por las partes y en su defecto, el Superintendente Bancario, de Valores o de sociedades, en caso de sociedades sometidas a su vigilancia y en todo caso éste último cuando se trate de sociedades no sometidas a dicha vigilancia, artículo 136 de la Ley 446 de 1998. Respecto de la oferta, el artículo 845 del Código de Comercio señala entre otras cosas, que debe contener los elementos esenciales del negocio y a continuación el artículo 846 ibidem dispone que La oferta –o propuestaserá irrevocable. De consiguiente una vez comunicada, no podrá retractarse el proponente, so pena de indemnizar los perjuicios que con su revocación cause al destinatario.” A su turno el artículo 858 idem dispone que “ Si las condiciones de la oferta se cumplen separadamente por varia personas, solo tendrá derecho a la prestación ofrecida aquella de quien el oferente primero reciba aviso de su cumplimiento.” “ En caso de igualdad en el tiempo, el oferente decidirá en favor de quien haya cumplido mejor las condiciones de la oferta, pudiendo partir la prestación, si esta es divisible. (...). Conforme a las normas citadas, tenemos que el pacto de preferencia en la negociación de acciones involucra en forma imperativa el procedimiento a seguir en su enajenación (artículo 407 idem) que se traduce, de una parte, en que los plazos y “ condiciones” a los cuales debe sujetarse la oferta, deben estar pactados o establecidos en los estatutos y de la otra, en la forma de fijar el precio. En cuanto a dichos plazos y condiciones, deben ser elementos de la oferta y por tanto deben quedar plasmados en la propuesta que el vendedor haga de sus acciones, toda vez que si bien es cierto, la oferta es un acto unilateral de voluntad del oferente, el objeto lo constituyen las partes alícuotas del capital de una sociedad mercantil, sometidas en su enajenación al pacto de preferencia, por lo cual, debe estarse al pacto estatutario que regule tal derecho de preferencia, en armonía con las disposiciones legales respectivas. Tales exigencias estatutarias devienen en requisitos esenciales1 de la propuesta, es decir "aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degenera en

un contrato diferente" (artículo 1501 del C. C.). Es oportuno advertir así mismo, que por expresa disposición del legislador, la oferta es irrevocable e inmoficable, una vez emitida debe mantenerse durante el tiempo previsto en los estatutos para que los accionistas la acepten o rechacen con sujeción al derecho de preferencia, cuya medida se determina con base en el número de acciones de que cada uno sea titular al momento de su expedición. Por otro lado, si conforme a la ley la oferta no es revocable antes de su aceptación, cuando todavía es un acto unilateral del vendedor, con mayor razón no lo es, una vez aceptada por los interesados, pues en este caso ya concurrió la voluntad del aceptante para dar paso al perfeccionamiento de la enajenación. Distinta situación se presenta cuando hecha la oferta conforme a los estatutos, ninguno o sólo algunos de los accionistas hagan uso de su derecho, evento en el cual y transcurrido el tiempo previsto a tal fin y si así lo estipularan los estatutos sociales, podrá hacerse la oferta total o de los excedentes, a terceros, según fuera el caso. De otra parte, respecto al precio y la forma de pago, se ocupa el legislador de definir los mecanismos para establecerlo y resolver las diferencias que se presenten en torno al mismo. Es decir, si los accionistas a quienes va dirigida la oferta no están de acuerdo con el precio, deberá acudirse a la tasación de peritos nombrados por las partes y en su defecto, en la forma prevista en el artículo 148 de la Ley 446 de 1998. Resumiendo los anteriores conceptos podemos concluir lo siguiente: 1.- Cuando en los estatutos de una sociedad por acciones se consagra el derecho de preferencia para la

enajenación de acciones, debe darse estricto cumplimiento al mismo, ofreciendo las acciones en las condiciones y plazos previstos consagrados a tal fin. 2.- La oferta de tales acciones debe incluir las condiciones y plazos previstos en los estatutos para la enajenación 3.- La oferta es irrevocable, por tanto debe mantenerse inmutable durante el término de duración de la misma. 4.- Tampoco es posible modificar el destino de las acciones cuando la oferta ha sido aceptada bien sea total o parcialmente, para aquellos que la hayan aceptado. 5. - Para el caso de acrecimiento o de oferta a terceros, sólo puede hacerse la oferta (que es una sola o la misma si se quiere) del excedente de acciones que no hubieran sido adquiridas por los accionistas en el ejercicio del derecho de preferencia durante el término de la oferta. 6.- Los accionistas pueden ejercer su derecho preferencial durante todo el término de la oferta, hasta la última hora del último día previsto para el efecto (artículo 829 del código de Comercio). 7.- Las diferencias respecto del precio de las acciones deben ser resueltas necesariamente por peritos (artículo 136 de la Ley 446 de 1998). 1 Elementos esenciales "son las disposiciones de las partes que permiten encuadrarlo dentro de determinada descripción objetiva prevista por el ordenamiento jurídico, y así poder derivar las consecuencias que le sean propias" (Muñoz A. Luis Contratos, Tipográfica Editora Argentina Buenos Aires 1 960, Tomo 1, P 69 .80).