SS - Oficio 220-54973

220-54973, 22 de octubre de 2004

Ref.: El reconocimiento de los presupuestos de ineficacia corresponde a esta Superintendencia en ejercicio de funciones jurisdiccionales y/o administrativas.

Me refiero a su escrito radicado con el número 2004-01-121187, por medio del cual solicita concepto sobre la eficacia de las decisiones adoptadas en una asamblea extraordinaria en la que dentro del orden del día se encontraba el tema "Proposiciones y Varios", dentro del cual se trató, en primer lugar, el nombramiento del gerente, punto que se desarrolló de acuerdo con la decisión adoptada por la asamblea general en una reunión anterior. Agotado el mismo, se tomaron otras decisiones, entre las que se destacan, la no aceptación de las ofertas presentadas para adquisición de los derechos sociales de que es titular uno de los asociados. Luego de considerar que éste es socio y ha aceptado el nombramiento de gerente en otra compañía cuyo objeto social es similar al de ésta, se propone y aprueba iniciar el proceso de exclusión del mismo, amen de ordenar que no se le dé ningún tipo de información y terminar todo vinculo comercial y de negociaciones con el mismo. En primer lugar, pertinente resulta manifestarle que la declaración de eficacia, según lo solicita, como efectuar el reconocimiento de los presupuestos de ineficacia no son procedentes vía consulta jurídica, no obstante que a la Superintendencia le ha sido asignada la función de su reconocimiento conforme el parágrafo del artículo 87 de la Ley 222 de 1995 y el artículo 133 de la Ley 446 de 1998, según el caso. Así las cosas, pese a que no es posible conceptuar sobre la ineficacia de las decisiones adoptadas, si se tiene en

cuenta que ella obedece al agotamiento de un proceso jurisdiccional y/o administrativo, alguno de los temas aprobados en la mencionada reunión merecen los siguientes comentarios:

1. Con relación a la "comisión encargada del nombramiento del gerente", es preciso aclararle que, salvo que se trate de una comisión Vr. Gr. para presentar posibles postulados u hojas de vida, por ejemplo, tal atribución corresponde de manera privativa a la junta de socios, a menos que existiendo junta directiva, se le hubiere delgado estatutariamente tal función.

2. Bajo el supuesto que en la pretendida cesión de cuotas se dio cabal cumplimiento al procedimiento previsto en la ley (Art. 363 C. de Co.) o en los estatutos para el efecto, frente a las discrepancias presentadas respecto al precio y/o las condiciones de pago, habrá de observarse lo señalado en el artículo 364 del Código de Comercio, si no se han previsto otras reglas en el contrato de sociedad.

3. En cuanto a la inserción del punto denominado "Proposiciones y Varios" en la convocatoria para una reunión con carácter extraordinario, comedidamente transcribo algunos apartes del oficio 220-580898 de noviembre de 20 de 2002, mediante el cual esta Entidad se pronunció sobre el tema, advirtiendo que los argumentos expuestos no son aplicables entratándose de reuniones que si bien son extraordinarias por la época, por el temario son ordinarias. "…. Al respecto, me permito comunicarle que del contexto de la normativa que regula el tema, entre otros, los artículos 182 y 424 del Código de Comercio, no se infiere la posibilidad de que se incluya en el aviso de convocatoria para las reuniones extraordinarias un punto denominado "Proposiciones y/o varios" u otro similar…..

Previo a conceptuar acerca del tema que se examina, es claro que la legislación mercantil define fundamentalmente dos (2) clases de reuniones, ordinarias y extraordinarias, la primera, para conocer la situación financiera de la sociedad y la gestión adelantada de los administradores a fin de determinar las directrices y políticas tendientes al cumplimiento del objeto para el cual fue constituida la compañía, temario que el legislador consideró necesario analizar por lo menos una vez al año, pero dada la trascendencia de la misma, estimó pertinente que los asambleístas puedan ocuparse de temas no incluidos en el aviso de convocatoria, como expresamente lo dispuso en el artículo 182 trascrito . Otra clase de reuniones son las extraordinarias, al prever el legislador que durante el ejercicio social pueden acontecer sucesos o imprevistos que pueden afectar el normal desarrollo del ente societario, o por el contrario, favorecer o contribuir a buena marcha del mismo, eventos en los cuales asignó a los administradores, al revisor fiscal –si lo hubiereo la entidad que ejerce vigilancia sobre el ente societario, la obligación de convocar al máximo órgano social, en la forma y términos previstos en la ley o en los estatutos, pero advirtió que en el aviso correspondiente se inserte el asunto o tema que motiva la citación del máximo órgano social, a fin de que la asamblea se circunscriba al desarrollo de los mismos (art. 181 y 182 del C. Co.). Sin embargo, aunque la preceptiva del artículo 425 del Cit. Cód. es restrictiva, previó la posibilidad de deliberar y decidir sobre materias ajenas a la citación, siempre y cuando así lo decida, por lo menos, el 70% de las cuotas o acciones representadas en la

reunión. Téngase en cuenta que las premisas sobre las condiciones de la convocatoria y alcance de las deliberaciones se reiteran nuevamente en el artículo 424 del cit. Cód., cuando entratándose de asambleas extraordinarias expresa que "... en el aviso se insertará el orden del día", y en el artículo precedente –art. 425 ibidemcuando advierte que la asamblea "no podrá tomar decisiones sobre temas no incluidos en el orden del día publicado, normas éstas aplicables a las sociedades de responsabilidad limitada por remisión del artículo 372 ibidem. Hasta aquí quedan claras dos situaciones, la primera, el objeto de cada una de las reuniones, y de otra, que como consecuencia del propósito para las que fueron concebidas, la imposibilidad de la asamblea o junta de socios reunida extraordinariamente, para tomar decisiones sobre temas no incluidos en el orden del día publicado, al paso que faculta al citado órgano social, cuando medie solicitud de los administradores o de cualquier asociado, para ocuparse de temas no indicados en la convocatoria, si la reunión tiene carácter ordinario. (….) En ese orden de ideas, el aviso de convocatoria debe ceñirse a la voluntad del legislador, aunque del análisis de la norma se advierte que la intención del mismo fue permitir que se delibere y decida sobre asuntos que puedan sobrevenir a la convocatoria de interés para los asociados y/o la sociedad". Para mayor información e ilustración sobre los temas en consulta, se sugiere consultar la página de Internet de la Entidad (www.supersociedades.gov.co). En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos del presente pronunciamiento son los contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.