SS - Oficio 220-54974

220-54974, 22 de octubre de 2004

Ref.: Venta de activos entre asociados y/o a terceros; integración de la junta directiva y enajenación de cuotas embargas, entre otros temas.

Me refiero a su escrito radicado con el número 2004-01-119544, por medio del cual formula varios interrogantes relacionados con los temas en referencia, los que serán atendidos en el orden establecido, a saber:

1. Pueden venderse la totalidad de los bienes que conforman el patrimonio de una sociedad de responsabilidad limitada entre el gerente y subgerente, quienes poseen la representación legal de la compañía, al tiempo que son hermanos entre si y propietarios de la totalidad de las cuotas sociales. En caso afirmativo pregunta las normas que lo autorizan; de no ser posible solicita se le indique si la conducta es ineficaz y por lo tanto adolece de nulidad absoluta que debe ser declarada oficiosamente sin necesidad de declaración judicial.

Sí el interrogante planteado esta dirigido a dilucidar la posibilidad de la venta de la totalidad de los activos sin que ello implique la cesión de la participación en el capital social, de manera que uno solo de ellos quede como único titular del capital social, me permito informarle que no existe en el ordenamiento mercantil norma alguna que impida o prohíba la celebración de actos o contratos entre los accionistas o a favor de terceros. En principio, conforme lo señala el artículo 196 del C. de Co., a falta de estipulación en el contrato social, que limite o restrinja las facultades de los administradores, se entenderá que quienes la representan legalmente ".... podrán celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen directamente con la

existencia y el funcionamiento de la sociedad....". No obstante la libertad de que gozan los administradores, el ordenamiento mercantil contenido en la Ley 222 de 1995, previó el régimen de responsabilidades al que se encuentran sujetos quienes tienen la dirección y manejo de los bienes de la sociedad, entre ellos el representante legal, conforme las voces del artículo 22 de la Cit. Ley, cuando no han obrado de acuerdo con los principios de buena fe, lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios, postulados que deben orientar y dirigir todas las actuaciones para el cabal cumplimiento de los deberes que el cargo impone, entre otros, vale la pena resaltar: "1. Realizar los esfuerzos conducentes al adecuado desarrollo del objeto social", y "2. Velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias....", encaminados a proteger no solo los intereses de la compañía y de los asociados, sino de los terceros en general (artículo 23 ibidem.). Con relación a la conducta que se espera de quienes manejan y administran los bienes sociales, esta Superintendencia, mediante la Circular Externa No. 9 de 1997, ha expresado: "(....) 2.1. Los anteriores principios imponen a los administradores una conducta transparente y una actividad que vaya más allá de la diligencia ordinaria porque la ley exige un grado de gestión profesional, caracterizada por el compromiso en la solución de los problemas actuales y en el aprovechamiento de las oportunidades en curso, por el análisis de la información contable de la compañía y por el diagnóstico del futuro de los negocios sociales, procurando en cada caso satisfacer las exigencias del negocio de que se trate, actuando siempre con lealtad y privilegiando los intereses de la sociedad sobre los propios o los de terceros.

La Ley 222, adicionalmente impone a los administradores el deber de observar una diligencia superior a la que hasta ahora se les exigía. En efecto, ya no basta conducir los negocios con diligencia y prudencia simplemente medianas, esto es, con la que se espera de un buen padre de familia. La nueva Ley exige a los administradores actuar con la diligencia propia de un buen hombre de negocios, es decir, con aquella que pondría un comerciante normal en sus propios asuntos, lo que supone un mayor esfuerzo y una más alta exigencia para los administradores en la conducción de los asuntos sociales. 2.2. En este orden de ideas, los actos de los administradores deben ser cumplidos " con entera lealtad, con intención recta y positiva, para que así pueda realizarse cabal y satisfactoriamente la finalidad social y privada a que obedece su celebración". 2.3. La Ley 222 de 1995 demanda de los administradores buena fe y lealtad en todas sus actuaciones con el Estado, con los clientes de la empresa, con la sociedad en sí misma, con sus competidores, con los socios o accionistas, con los empleados, o en fin, con cuanto sujeto de derecho establezcan relaciones, esporádicas o permanentes, negociales o no (....)" (resaltado y subraya fuera de texto). Por su parte, el 24 de la citada Ley, modificatorio del artículo 200 del Código de Comercio, señala que los administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por el dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros, por lo que no es posible su exoneración, salvo que no hayan tenido conocimiento de la acción u omisión o haya votado en contra, siempre y cuando no la ejecute.

Cosa distinta es que la consulta se oriente a la venta de la totalidad de los activos entre asociados, aún se trate de hermanos entre sí, negociación que incluye la cesión de las cuotas de un asociado al otro, por lo que al quedar un solo titular, éste puede optar por convertirla en una empresa unipersonal, para evitar la liquidación de la misma, en la forma y términos que señala el artículo 71 y siguientes de la Ley 222 de 1995. Sobre el particular, vale la pena traer a colación el texto del artículo 81 de la Cit. Ley, que prevé la conversión de una sociedad en una empresa unipersonal cuando el número de asociados se reduce a uno, el cual expresa: "Cuando una sociedad se disuelva por la reducción del número de socios a uno, podrá, sin liquidarse, convertirse en empresa unipersonal, siempre que la decisión respectiva se solemnice mediante escritura pública y se inscriba en el registro mercantil dentro de los seis meses siguientes a su disolución. En este caso, la empresa unipersonal asumirá, sin solución de continuidad, los derechos y obligaciones de la sociedad disuelta" (resaltado fuera de texto). En resumen, si bien es viable la venta de activos entre asociados, aun cuando entre ellos exista relación de consaguinidad, el postulado de buena fe, entre otros, debe conducir las actuaciones que se desarrollen en el ejercicio que el cargo de administrador –principal o suplenteimpone. De no ser así, aquellos responderán, solidaria e ilimitadamente, por los perjuicios que se cause a la sociedad, a los asociados y a los terceros, según fuere el caso.

2. En la junta directiva de una sociedad del tipo de las limitadas, pueden hacer parte dos hermanos, que

a la vez son socios fundadores. En caso negativo las consecuencias que se generan; ante quien debe ser advertida y la persona facultada para denunciarla. En cuanto a la integración de las juntas directivas existe, la prohibición de que trata el artículo 435 del Código de Comercio, según el cual las juntas directivas no pueden estar integradas con mayoría de personas ligadas entre si por matrimonio, parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, salvo que se trate de sociedades reconocidas como de familia, evento en que, tal como lo señala el parágrafo del artículo 87 de la Ley 222 Cit., esta Superintendencia puede de oficio o a petición de parte, reconocer la ocurrencia de los presupuestos de ineficacia en los casos señalados en el libro segundo del Código de Comercio, en relación con sociedades no sometidas a la vigilancia o control de otra Superintendencia. En cuanto a las llamadas sociedades de familia, si bien no se encuentran reguladas en el ordenamiento mercantil, según normas tributarias –Decreto Reglamentario 187 de 1975, artículo 6º- aplicables por analogía, son aquellas de las cuales se predican los siguientes requisitos: a). Existencia de un control económico, financiero o administrativo. b). Que dicho control sea ejercido por personas ligada entre sí por matrimonio o parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad o único civil. De acuerdo a lo expuesto, si el capital de la sociedad en consulta, se encuentra en cabeza de dos socios, titulares del cien por ciento 100% del mismo y entre ellos existe un parentesco de consanguinidad en segundo grado (padre, madre, hijos y hermanos), al tiempo que ejercen sobre la sociedad un control económico, financiero o

administrativo, el carácter de la sociedad será de familia, por lo que no se encontraría sujeta a la restricción del citado artículo 435.

3. Posibilidad de que el gerente, poseedor del 80% de las cuotas sociales, las cuales se encuentran embargadas por orden judicial, pueda enajenarlas a favor del subgerente o de cualquier otra persona dejando ilíquida a la sociedad.

Para dilucidar el punto planteado, basta con tener en cuenta que el embargo es una medida cautelar orientada a colocar por fuera del comercio el bien sobre el cual recae la medida, evitando que su titular pueda disponer libremente del mismo, puesto que con ella se pretende garantizar a un acreedor el cumplimiento de la obligación (artículo 142 del Código de Comercio). Así las cosas, ante la situación planteada en la que aparentemente no media autorización de la autoridad judicial competente o consentimiento del acreedor, lo que procede es poner en conocimiento del hecho al Juez competente para que adopte las medidas a que haya lugar, pues la obligación del representante legal es impedir las transferencias y negociaciones sobre las cuotas o acciones involucradas en el proceso judicial (artículo 1521 C. C.).

4. En cuanto a la enajenación de bienes de la sociedad, pregunta si el gerente puede negociarlos por un precio irrisorio, con el propósito de desvincularlos de la sociedad, perjudicando a unos acreedores o personas que tienen interés en los mismos. En tal evento, se tienen como no realizadas las ventas, ineficaces y por lo tanto nulas de pleno derecho.

5. Adicionalmente, sí el gerente que realiza las ventas de los bienes a un precio irrisorio, a fin de vulnerar los derechos de los terceros que lograron se decretara el embargo de sus cuotas sociales,

puede enajenar los bienes que integran el patrimonio de la compañía insolventándola totalmente, haciendo imposible la efectividad de la medida decretada, radicadas en la Cámara de Comercio. A los interrogantes planteados, la respuesta es negativa, pues al representante legal le esta vedado ejecutar actos o contratos con el fin de lesionar o vulnerar los intereses de sus consocios o terceros en general, so pena de responder en la forma y términos señalados en el ya citado artículo 24. Sin perjuicio del régimen sancionatorio previsto en el ordenamiento mercantil para los administradores, la persona que sienta lesionados sus derechos podrá adelantar las acciones civiles o penales correspondientes, a fin de que se investigue a quien representa legalmente a la compañía, por la presunta comisión de un hecho punible o para que vía judicial se declare la nulidad del acto o contrato celebrado a nombre de la sociedad. En cuanto a la pregunta de si los negocios realizados en las condiciones anotadas, se tienen como no realizados, ineficaces y por lo tanto nulas de pleno derecho, es un asunto que escapa a la competencia de esta Superintendencia, toda vez que mientras la nulidad debe ser declarada judicialmente conforme con las reglas previstas en la legislación procesal civil, la ineficacia es una sanción que se encuentra prevista en el propio ordenamiento. Entonces, siendo la ineficacia una sanción de orden legal no requiere declaratoria judicial o administrativa, basta que se den los presupuestos previstos por el legislador para que la decisión así adoptada resulte ineficaz.

6. Si posteriormente a las ventas, el gerente que advierte su actuación dolosa, demanda la simulación de los actos de traspaso, a fin de que los bienes retornen a la sociedad, pregunta por las actuaciones

que pueden adelantar los terceros a quienes les asiste interés sobre esos bienes; ante quien se debe acudir y si se puede solicitar la ineficacia y nulidad de pleno derecho de dichos actos ante el juzgado que conoce de la simulación o mediante petición a la Superintendencia de Sociedades o ante la Cámara de Comercio respectiva, entidad que asumiría el conocimiento de la actuación por competencia. Tal como se anotó anteriormente, los actos viciados de nulidad deberán ser declarados judicialmente, por lo que la acción deberá ser impetrada conforme con las reglas procesales correspondientes, por lo que no será competente para pronunciarse sobre la validez de los contratos ni las Cámara de Comercio ni la Superintendencia de Sociedades, a la que solo le han sido asignadas las funciones jurisdiccionales contempladas en la Ley 222 de 1995; Ley 550 de 1999 y Ley 446 de 1998.

7. Pregunta por las medidas preventivas que puede solicitar para garantizar la efectividad de la petición de ineficacia y ante quien debe pedirse su declaratoria y el procedimiento que debe adelantarse.

Dado el contexto de los interrogantes planteados, se hace necesario efectuar las siguientes precisiones: - El embargo de las cuotas sociales solo limita su enajenación o transferencia, salvo que medie autorización del juez de conocimiento y el consentimiento del acreedor. - En cuanto a la venta de los bienes y activos de la sociedad, si bien pueden ser libremente negociables, puesto que sobre los mismos no recae ninguna medida preventiva –embargo o secuestro-, en las condiciones y circunstancias planteadas lo que procede es intentar la declaratoria de nulidad de los actos o contratos y/o adelantar las acciones

penales a las que hubiere lugar. - Por último, pertinente resulta aclararle que el reconocimiento de la ineficacia, nulidad o inexistencia de los actos o negocios jurídicos, no corresponde a esta Entidad, por cuanto la ineficacia es una sanción que opera por ministerio de la ley, en los eventos taxativamente previstos por la misma, lo que significa que no requiere declaratoria judicial ni administrativa; al paso que la nulidad o inexistencia requieren declaratoria judicial. No obstante lo anterior, el parágrafo del artículo 87 de la Ley 222 de 1995, atribuyó el reconocimiento de los presupuestos de ineficacia a esta Superintendencia, siempre que se trate de los casos señalados en el Libro Segundo del Código de Comercio y en relación con las sociedades no sometidas a la vigilancia o control de otra Superintendencia. Para mayor información e ilustración sobre los temas en consulta, se sugiere consultar la página de Internet de la Entidad (www.supersociedades.gov.co). En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos del presente pronunciamiento son los contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.