SS - Oficio 220-64410

220-64410, 07 de diciembre de 2004

REF.: Aspectos relacionados con la capacidad de la junta directiva y del gerente en una sociedad anónima.

Me refiero a su escrito radicado en esta Superintendencia bajo el número 2004-01-144055, mediante el cual expone una situación que está presentándose en una sociedad y realiza una serie de preguntas relacionadas con el alcance de la capacidad que tienen la Junta Directiva y el gerente de una sociedad anónima de familia. "1. Teniendo en cuenta el literal d., la junta directiva mediante un acta delegó al Gerente General el nombramiento y fijación de la remuneración de los Gerentes de Operaciones, Comercial y de Producción. ¿Puede delegar la junta directiva esta función que está expresa en los estatutos que es de su competencia?

2. El Gerente General de una manera abusiva, ya que tenía conocimiento verbal que esta función no la podía delegar la junta directiva, fijó las remuneraciones a dichos funcionarios, violando los estatutos y para subsanar esta situación mucho después se somete a consideración de la junta donde el maneja la mayoría. ¿Qué papel juega la Revisoría Fiscal ante esta situación?, ¿Debe indicar en su dictamen que no se dio estricto cumplimiento con los estatutos, así posteriormente la gerencia someta sus decisiones a la junta para que se las ratifiquen?

3. Vale la pena indicar que el Gerente General es empleado y mayor accionista de la compañía y que el Gerente Comercial es miembro de la Junta Directiva. ¿Puede el Gerente Comercial que es miembro de la junta participar y votar en la fijación de su propia remuneración? ¿Para burlar esta obligación legal, le quieren cambiar la

denominación de Gerente Comercial, por la de Gerente de Ventas y así no tener que someter su asignación a la junta directiva. Qué se puede hacer para evitar esta burla y que responsabilidad tiene la Gerencia ante los accionistas minoritarios, por la fijación de salarios excesivos teniendo en cuenta el tamaño de la empresa.

4. Si los nombramientos de dichos cargos, según los estatutos, son por períodos de un (1) año, se puede considerar que sus contratos de trabajo son a término fijo?" Para absolver su primer interrogante, es preciso indicarle que de conformidad con lo establecido por el artículo 434 del Código de Comercio, las atribuciones de la junta directiva se expresarán en los estatutos, al paso que el artículo 440 del mismo ordenamiento dispone que el representante o representantes legales de la sociedad serán designados por la junta directiva, a menos que los estatutos defieran esta designación a la asamblea.

Así las cosas, es absolutamente claro que si por estatutos se ha encargado a la junta directiva de la compañía designar a los gerentes general, de operaciones y comercial, cualquier cambio que se quiera introducir a esta facultad debe ser efectuado a través de una reforma estatutaria y, por ende, dicho cuerpo colegiado no puede, en manera alguna, delegar en ningún otro órgano tales atribuciones. En relación con el segundo cuestionamiento, me permito manifestarle que de acuerdo con lo ordenado por los numerales 2º y 3º del artículo 207 del Estatuto Mercantil, dos de las funciones del revisor fiscal de una compañía es dar oportuna cuenta, por escrito, a la asamblea o junta de socios, a la junta directiva o al gerente, según los casos,

de las irregularidades que ocurran en el funcionamiento de la sociedad y en el desarrollo de sus negocios, así como colaborar con las entidades gubernamentales que ejerzan la inspección y vigilancia de las compañías, y rendirles los informes a que haya lugar o le sean solicitados. En consecuencia, el mencionado funcionario se encuentra en el deber legal de dar a conocer al órgano social pertinente o a la entidad gubernamental correspondiente, las irregularidades que ocurran en el funcionamiento de la sociedad, así posteriormente la junta directiva hubiere ratificado tales decisiones. En lo atinente a su tercer planteamiento, le comunico que si bien la ley no contempla inhabilidad alguna para que quien se postula como candidato a la gerencia de un ente jurídico y forma parte del órgano colectivo al que compete adoptar la referida determinación, pueda votar en su favor o participar en la decisión que pretende fijarle su propia remuneración, en opinión de esta Oficina sí existen motivos éticos que él debe consultar en tratándose de asuntos en los cuales se ven involucrados sus intereses personales, con base en los cuales se debería situar al margen para permitir que sean los demás integrantes del cuerpo colegiado quienes se pronuncien a favor o en contra del tema de su interés particular. De otra parte, como quiera que usted narra que el gerente comercial pretende modificar la denominación de su cargo por la de gerente de ventas, con el fin de poder obviar la obligación de someter la decisión atinente a su asignación a la consideración de la junta directiva, le indico que ello no es viable, puesto que a quien le compete adoptar una decisión en ese sentido es a la asamblea general de accionistas, que es a la misma a quien correspondió, de una parte, crear el cargo de gerente comercial, y de otra, otorgarle la facultad de representar

legalmente a la sociedad, así como la de fijarle su asignación mensual. Ahora bien, en atención a que los actos que se celebran rebasando las facultades legales o estatutarias se encuentran viciados de nulidad, le informo que puede intentar las acciones pertinentes ante la justicia ordinaria civil, como quiera que ellos son susceptibles de ser impugnados legalmente; y en lo que hace relación con la responsabilidad que le cabría a los administradores por fijar una remuneración excesiva a los gerentes de la compañía, le informo que ellos se encuentran sujetos a los deberes que les señala el artículo 23 de la Ley 222 de 1995 y su desconocimiento o vulneración les acarrea las responsabilidades indicadas en el artículo 24 de la misma ley, que reformó el artículo 200 del Código de Comercio; a su vez, existe la figura de la acción social de responsabilidad consagrada en la ley a favor de la compañía y en contra de los administradores que incumplan sus deberes, y cuyo ejercicio se sujeta a las condiciones señaladas en el artículo 25 de la ley ya mencionada. En lo que se refiere a su última inquietud, le comunico que esta Superintendencia no es competente para emitir pronunciamiento alguno, por tratarse de un asunto de índole laboral. En los términos anteriores he dado respuesta a su inquietud, no sin antes manifestarle que el alcance de la misma es el previsto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.