SS - Oficio 220-64412

220-64212, 07 de diciembre de 2004

REF.: La distribución anticipada de activos en una sociedad en liquidación no puede comportar la disminución de su capital social. Artículo 241 del Código de Comercio.

Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2003-01-142421, mediante el cual consulta si la disminución del capital social, resultante de la distribución parcial anticipada de activos que exceden del doble del pasivo inventariado y no cancelado de una sociedad disuelta, debe inscribirse en el Registro Mercantil y mediante qué mecanismo. En primer lugar, es preciso tener en cuenta que la finalidad del proceso de liquidación privada o voluntaria, una vez disuelta la compañía y previa elaboración del inventario, es la inmediata realización de los activos sociales con el fin de cancelar las obligaciones a cargo de la sociedad, respetando las disposiciones legales sobre prelación de créditos de que trata el Código Civil, para continuar con el pago del pasivo interno y posteriormente proceder con la distribución del remanente, si lo hubiere, entre los asociados. Así mismo, no debe perderse de vista que las normas que regulan el proceso liquidatorio tienen como principal finalidad proteger a los acreedores sociales con el fin de garantizarles el pago de sus acreencias, y es por esta razón que en presencia de un activo que supera en más del doble al pasivo externo inventariado y no cancelado de una sociedad disuelta, la ley permite que sea distribuido entre los asociados en forma anticipada, pues considera que un monto de activos que doble en cuantía al pasivo, garantiza suficientemente a los terceros que contrataron con la compañía, el pago de las obligaciones sociales que ella contrajo durante el desarrollo de su objeto.

Ahora bien, aunque la legislación me rcantil expresamente establece la regla general contenida en los artículos 143 y 144 del Código de Comercio, en virtud de la cual los asociados no podrán pedir la restitución ni el reembolso total o parcial de sus aportes, antes de que disuelta la sociedad se haya cancelado su pasivo externo, el artículo 241 del Código de Comercio, consagra como excepción a ello la posibilidad de que el responsable del proceso pueda distribuir entre los asociados "... la parte de los activos sociales que exceda del doble del pasivo inventariado y no cancelado al momento de hacerse la distribución." En efecto, y como quiera que dicha distribución se realiza tomando de los activos sociales, el exceso del doble del pasivo inventariado y no cancelado al momento de verificarse la operación, el registro contable de la misma no tiene por qué afectar la cuenta del capital social, sino únicamente la fuente de donde han sido extraídos los recursos para realizar la referida devolución, esto es, los activos sociales en el exceso del doble del aludido pasivo, de manera que el capital, que es una cuenta del patrimonio y no del activo, debe permanecer invariable. Pero si lo que la sociedad afectó fue la cuenta de capital, entonces no estaríamos frente al uso de la prerrogativa concedida por el artículo 241 ibídem, con el acatamiento de todos los requisitos señalados por la ley, sino a una clara disminución del mismo, la cual, como lo ordena el artículo 145 del Estatuto Mercantil, debió haber sido autorizada previamente por esta Entidad, cumpliendo los requerimientos establecidos por la mencionada norma,

exigencias sin las cuales no podía haberse procedido conforme lo hizo el ente social en cuestión, y por ende, tendrá que reversar la operación realizada. Lo anterior como quiera que, en materia de aportes de los asociados al capital social, la regla general es que éste se mantenga o incremente durante la vida o existencia del ente societario, no obstante lo cual la misma ley en el artículo 145 prevé que puede reducirse, entre otros, cuando "…hecha la reducción, los activos sociales representan no menos del doble del pasivo externo.. ", caso en cual la sociedad debe probar la existencia del presupuesto y obtener autorización de este Despacho si la operación implica efectivo reembolso de aportes. En este orden de ideas, si se observa la relación que debe mantenerse entre activopasivo, es evidente que lo que pretendió el legislador fue crear un mecanismo de protección para los terceros: en la disminución del capital social para que la prenda común de los acreedores no se vea disminuida y en la distribución anticipada de los activos en la liquidación del patrimonio, para amparar el monto de la obligación y garantizarle al acreedor el pago de la misma. Por último, es preciso aclarar que aunque hace parte del proceso liquidatorio porque se realiza durante su transcurrir, respecto de la distribución anticipada de activos no debe cumplirse el requisito de la inscripción en el registro mercantil y la protocolización notarial que contemplan los artículos 28, numeral 9º y 247 del Código de Comercio, pues tales formalidades se deberán adelantar solo cuando este proceso haya culminado. No obstante lo anterior, en atención a que, como quedó dicho, la aludida distribución anticipada forma parte del

proceso liquidatorio, sí se hace indispensable que de ella se deje constancia en una acta que se elabore en términos similares a los del acta final de liquidación y que, igualmente, sea sometida a la aprobación del máximo órgano social, con el fin de que la aludida repartición y la aprobación de la misma por los asociados figure por escrito. En todo caso es pertinente recalcarle que para proceder de la anterior forma, es imprescindible la correcta elaboración del inventario del patrimonio social que servirá de base para la liquidación de la compañía, y que en el activo se deben relacionar los bienes o derechos que sean ciertos y que, si se tratare de créditos a favor de la misma, estos sean recuperables, con el fin de que con la distribución anticipada no se vea menoscabada la prenda general de los acreedores sociales, que es la fuente que provee el pago de sus acreencias. En los anteriores términos espero haber dejado absueltas sus inquietudes, con la aclaración de que el criterio expuesto tiene los efectos previstos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.