SS - Oficio 220-64525

220-64525, 07 de octubre de 2003

Ref: Alcances del artículo 150 del Código de Comercio Aviso recibo de su comunicación radicada con el No. 2003-01-157874, mediante la cual se refiere al Oficio 22062966 del 16 de diciembre de 2002, relacionado con el concepto que este Despacho emitiera en torno a la interpretación del precepto contenido en el artículo 150 del Código de Comercio.

Partiendo del presupuesto que la disposición citada establece, en el sentido de que la distribución de las utilidades en todo tipo de sociedad, se hará en proporción a la parte pagada del valor nominal de las acciones, cuotas o partes de interés de cada asociado, si en el contrato no se ha previsto válidamente otra cosa, el concepto aludido precisa que es posible pactar en los estatutos mecanismos de distribución distintos al porcentaje de participación en el capital social, siempre que el procedimiento acordado no implique privar al socio de toda participación en las utilidades, siendo este el principal límite a la voluntad de cada uno de los asociados. Dando esa premisa por sentada, plantea usted la siguiente inquietud: En el caso en que esta figura no desee realizarse en forma permanente es posible realizar este tipo de distribución con aprobación por parte de la Asamblea como máximo órgano de dirección sin que por este hecho se incurra en la obligación de realizar modificación a los estatutos de la sociedad? O debe realizarse un cambio de estatutos, hacer la distribución y posteriormente volverlos a dejar como estaban? Sobre el particular, debe de una vez advertirse que si "el tipo de distribución" por cuya viabilidad se indaga, es el

que supone privar al socio de toda participación en las correspondientes utilidades, la respuesta categórica es negativa, independientemente cual sea el mecanismo que para ese fin pretenda emplearse. De una parte, es indiscutible que por disposición expresa de la ley, se tendrá por no escrita cualquier cláusula del contrato que contemple una estipulación en tal sentido, lo que implica que no es procedente tampoco la adopción de una reforma estatutaria que acuerde en esos términos la distribución de utilidades, bien sea que ésta haya de tener aplicación transitoria o permanente, pues en uno u otro caso, la modificación respectiva adolecerá del mismo vicio. De otra parte, ante el carácter imperativo de la ley, que fija el límite de la voluntad de los asociados, no sería ajustada a derecho la decisión de la asamblea general de accionistas que dispusiera la distribución de utilidades en condiciones semejantes, como no lo sería cualquiera otra decisión que se aparte del mecanismo consagrado para ese efecto en los estatutos sociales, o en su defecto en la ley. A ese propósito han de tenerse en cuenta entre otras consideraciones jurídicas, las siguientes: -El ordenamiento legal reconoce como uno de los fines del contrato societario, precisamente la obtención de beneficios o utilidades producto de las operaciones realizadas en desarrollo de la empresa o actividad prevista en el objeto social (artículos 98 y 110 núm. 8 del Código de Comercio) y para ello fija reglas imperativas que han de observarse como es el caso del artículo 451 ibidem, según el cual previa la distribución de utilidades, éstas deben ser aprobadas por la asamblea y justificadas por balances fidedignos, luego de efectuadas las reservas y provisiones

correspondientes. Otras disposiciones que no son en principio obligatorias, se convierten en categóricas si en los estatutos no se ha previsto otra cosa; es decir que el legislador deja un margen de libertad a los asociados para que regulen algunos aspectos, como es el caso del artículo 150 citado, cuando consagra la regla general para el reparto de utilidades, en consideración a la participación porcentual en el capital social,"si en el contrato no se ha previsto válidamente otra cosa". Esto indica que efectivamente las partes pueden estipular otras formas para el reparto o distribución de utilidades, siempre que no contraríen las reglas generales ni vulneren los derechos conferidos a los accionistas. De ahí, que para garantizar esos fines, la citada norma expresamente advierte que las cláusulas que priven de toda participación en las utilidades a algunos de los socios, se tendrán por no escritas, aún cuando medie aceptación por parte de los socios afectados. -El artículo 379 del mencionado Código, enumera los derechos que la acción confiere a su titular, los cuales son predicables en general de los asociados, en todas las formas societarias; entre ellos se consagra "El de recibir una parte proporcional de los beneficios sociales establecidos por los balances de fin de ejercicio, con sujeción a lo dispuesto en la ley o en los estatutos" (ord. 2º) A ese respecto, el profesor José Ignacio Narváez explica, "por su legitimidad se reputan intangibles y en verdad pugna con el más elemental sentido de justicia que a cualquiera de los socios se le cercenen. Ni el régimen convencional, ni órgano social alguno o la autoridad pública tienen competencia para abolirlos o cercenarlos. Por eso se afirma que son inviolables. Inclusive se considera que son

irrenunciables mientras el respectivo derecho no se genere a favor del asociado. Sólo una vez concretizado el socio puede dejar de ejercerlo" (Teoría General de las SociedadesSéptima Edición 1996, pág 144) -Finalmente las funciones generales atribuidas al máximo órgano social, se hayan también enunciadas en el artículo 187 del mismo Código, de donde puede observarse que en materia de utilidades, su competencia le permite "Disponer de las utilidades sociales conforme al contrato y a las leyes" (ord.3º), lo cual implica que si bien le es dable decidir la forma y la oportunidad en que las utilidades del correspondiente ejercicio deban ser repartidas, no puede para ese propósito fijar reglas relativas a la participación que a los socios les corresponda, distintas a las que consagren los estatutos o la ley. En los anteriores términos ha sido atendida su solicitud, advirtiendo que los efectos del concepto expresado se sujetan a lo dispuesto en el artículo 25 del Código Contenciosos Administrativo.