SS - Oficio 220-64841

220-64841 del 21 de noviembre de 2006 Aplicación del artículo 404 del Código de Comercio. Acusa recibo esta Entidad de su escrito radicado con el número 2006-01166180, a través del cual pregunta si existe violación del artículo 404 del Estatuto Mercantil, cuando agotado el trámite del derecho de preferencia, el accionista procedió a venderlas a un tercero que resultó ser una sociedad anónima que tiene dentro de sus socios al representante legal de la compañía que llevó a cabo la negociación. Con base en las consideraciones descritas, puede deducirse que se surtieron todas las instancias que el derecho de preferencia conlleva, por lo que a la luz de las disposiciones legales pertinentes, el oferente ejerció el derecho reconocido en la ley, como es la de vender libremente su acción a un tercero. Ahora bien, el artículo 404 del Estatuto Mercantil dispone: “ PROHIBICIÓN A LOS ADMINISTRADORES DE ENAJENAR O ADQUIRIR ACCIONESSANCIONES: Los administradores de la sociedad no podrán ni por sí ni por interpuesta persona, enajenar o adquirir acciones de la misma sociedad mientras estén en ejercicio de sus cargos, sino cuando se trate de operaciones ajenas a motivos de especulación y con autorización de la junta directiva, otorgada con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros, excluido el del solicitante, o de la asamblea general, con el voto favorable de la mayoría ordinaria prevista en los estatutos, excluido el del solicitante. Los administradores que infrinjan esta prohibición serán sancionados con… y, además, con la pérdida del cargo...” .

Del análisis de la norma en cita encontramos: 1) El canon legal es eminentemente restrictivo. 2) Los sujetos de la prohibición son los administradores de la sociedad, teniendo en cuenta el amplio conocimiento que sobre los negocios sociales poseen, lo cual pueden conllevar a especular con las acciones de la compañía adquiridas por si o por interpuesta persona, en perjuicio de los accionistas que no participan en la administración. La excepción a lo precedente lo constituye la suscripción de acciones por parte de un administrador que ostenta al mismo tiempo la calidad de accionista, pues se trata de derecho reconocido por nuestra legislación mercantil (artículos 382 y 388), la prescindencia legal del derecho de preferencia. 3) Toda enajenación que pretenda efectuarse a favor de los administradores, y siempre que se trate de la misma sociedad, debe autorizarla previamente la junta directiva con el voto favorable de las dos terceras partes o en su defecto por la asamblea general de accionistas con decisión positiva de la mayoría ordinaria consagrada en los estatutos, excluyendo el voto del peticionario, so pena de las sanciones legales que correspondan, a fin de que el órgano respectivo evalúe las circunstancias y propósitos perseguidos, pues bien podría dar más tarde a la posibilidad de presentarse una situación de control, por ejemplo. 5) De realizarse la negociación con desconocimiento del artículo 404, la misma estaría viciada de nulidad absoluta (artículo 899 numeral 1º del Estatuto Mercantil), por ser una norma imperativa y por tanto no susceptible de ratificación. Con base en lo precedente, extenso pero necesario para los fines de su consulta, esta Superintendencia es de la

opinión que, como quiera que la compradora de las acciones es una compañía distinta a aquella en la que la persona ostenta la calidad de administradora, no queda incluida en la prohibición establecida en el artículo 404. Sin embargo, y a efectos de evitar la posibilidad de presentarse un conflicto de intereses (servir a dos intereses contrapuestos al mismo tiempo). Es preciso revisar el grado de participación del representante legal en la sociedad adquirente, pues si hace mayoría, es indiscutible la necesidad de contar con la autorización de la junta directiva o asamblea general de accionistas, al ser imperativo observar la voluntad como elemento determinante en la toma de decisiones, abstracción hecha de que no se puede vía indirecta restarle efectos a la norma, al utilizar una sociedad para no quedar incursos en la prohibición, a lo que se suma posiblemente no haber obtenido antes la autorización que se exige. Amén a lo expresado, el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, reitera lo establecido por el 404 del C de Co, al señalar que los representantes legales son administradores que cuentan con la obligación de velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias, y de abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo que medie autorización expresa del máximo órgano social y no perjudique los intereses de la sociedad, para lo cual deberá excluirse el voto del administrador si es socio, y aquel suministrar al cuerpo colegiado que corresponda, toda la información que sirva de base para la respectiva decisión. Es estos términos se responde la pregunta formulada, y se le hace saber que sus alcances son los consignados por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.