SS - Oficio 220-67255

220-67255, 27 de diciembre de 2004

Ref: Alcances del derecho de preferencia en la suscripción de acciones Mediante la cual eleva una consulta tendiente a establecer si es viable aprobar una reforma estatutaria a través de la cual se introduzca una excepción al ejercicio del derecho de preferencia, de forma que el mismo sea eliminado para unos accionistas y se mantenga respecto de otros, previamente determinados.

A ese propósito debe señalarse que ha sido categórica y reiterada la doctrina de esta Superintendencia, en el sentido de precisar que salvo el derecho de preferencia estipulado en los términos y bajo las condiciones que consagra la legislación mercantil, no es posible limitar la libre negociación de las acciones. En efecto, el principio general que rige en materia de enajenación de acciones, es el de su libre negociabilidad, amén del derecho esencial que en tal sentido confieren éstas a su propietario, según los términos del numeral 3º, artículo 379 del Código de Comercio, principio que únicamente puede ser limitado contractualmente mediante el derecho de preferencia a favor de la sociedad, de los accionistas o de ambos, siempre que esa limitación sea pactada expresamente en los estatutos de la compañía. En ese evento, la prerrogativa aludida constituye una excepción a la regla general mencionada, que como tal debe entenderse en sentido restringido, lo cual a su vez implica que no es dable estipular otro tipo de limitaciones, ni por ende de prerrogativas diferentes de las que taxativamente contemplan los artículos 403 y 407 del Código citado. Ahora, si bien es cierto, mediante una reforma estatutaria aprobada con el voto de la mayoría decisoria para ese fin

establecida, el máximo órgano social puede modificar la previsión conforme con la cual se haya estipulado el derecho de preferencia en la negociación de acciones y, en esa medida suprimirlo si es del caso, no sería ajustada derecho en concepto de este Despacho, la modificación en virtud de la cual se restrinja éste a favor de unos socios determinados, con exclusión de otros, independientemente de los criterios de discriminación que se empleen, pues como se vio y, atendiendo la finalidad de la preferencia, los sujetos en cuyo beneficio opera legalmente pueden ser, bien la sociedad o, los accionistas, o ambos, de suerte que siendo aquellos, se entiende reconocido de manera estricta a favor todos y cada uno de los asociados. Consecuente con lo anterior es pertinente observar que aún cuando el Código citado, en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada permite convenir libremente aquellas estipulaciones que sean convenientes a los intereses de los contratantes, tal libertad está limitada en el caso de las sociedades comerciales, a los convenios que sean compatibles con la índole de cada tipo societario (ordinal 14, artículo 110 ídem). En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, advirtiendo que los efectos de este pronunciamiento son los descritos en el artículo 25 del C.C.A.