SS - Oficio 220-74298

220-74298 Ref. No es factible delegar las funciones de la junta directiva en la asamblea general de accionistas. Se recibió su escrito radicado en este Despacho con el número 480,369-0, por medio del cual manifiesta que se trata de una sociedad de familia de la especie de las anónimas, cuyos miembros de la junta directiva son los mismos accionistas, pues no requieren de terceras personas para su conformación, como tampoco es su deseo aparecer en el certificado de la Cámara de Comercio aduciendo razones de inseguridad del país, lo cual le motiva la siguiente inquietud: "Sería viable que la sociedad mediante reforma estatutaria le atribuya a la asamblea de accionistas las funciones que le sean propias de la Junta Directiva y este órgano no ejercerlas hasta nueva decisión de la Asamblea, en cuyo caso se revocaría el nombramiento de los actuales miembros de la Junta y no se nombrarían nuevos miembros, quedando así en blanco la conformación de la junta?, o cuál sería la forma para lograr el objetivo requerido?" Para absolver su consulta resulta conveniente hacer algunas consideraciones previas. Valga expresar, que si bien el código de Comercio no precisa en forma concreta la obligación de la existencia de la junta directiva en una sociedad anónima, del contexto de las normas que reglan sobre el particular Vr. Gr., los artículos 434, 438, 440, es dable inferir que si lo es, tesis que ha venido sosteniendo esta Superintendencia, bajo la reflexión de que si el legislador hubiere atribuido su creación al libre albedrío de las partes, expresamente lo hubiera

dicho, como igual se hubiesen redactado de manera distinta las normas que le asignan funciones propias e indelegables a dicho órgano. Igual, refiriéndose a la sociedad de familia expresamente (Oficio 03491, del 9 de marzo de 1.972), conceptuó esta Entidad, que "No se aparta la Superintendencia de que en la sociedad anónima cerrada, pequeña o familiar, cuya reglamentación se echa de menos a lo largo del Código, no sea indispensable la junta directiva, que llegaría incluso a confundirse con la asamblea general. Sin embargo, la experiencia de otros países que como España padecen el mismo vacío legislativo, ha demostrado que el funcionamiento de la junta en la pequeña anónima puede resultar incómoda pero nunca perjudicial, pues en estas compañías los accionistas suelen tomar de consuno las decisiones de alguna importancia.". Tampoco es dable prescindir del registro mercantil del mencionado órgano, como quiera que, si bien la junta directiva no es un órgano de representación sino de gestión, sus actuaciones en muchos de los casos trascienden hacia el exterior, por lo que se requiere de su inscripción para que sus actuaciones sean oponibles a terceros Vr, Gr. en los eventos en los cuales el representante legal requiere de la autorización de la junta directiva, la misma debe ir respaldada del acuerdo correspondiente, corroborándose con esto, que la actuación del representante legal respaldada en la autorización prevista en los estatutos como condición para poder comprometer a la sociedad, es la expresión de la voluntad social, surtiendo en consecuencia plenos efectos respecto de los asociados y por

consiguiente de los terceros. Ahora sobre la viabilidad de que la junta directiva no ejerza las funciones propias de su cargo hasta nueva decisión de la asamblea, revocando el nombramiento de los actuales miembros, de forma que mientras tanto las asuma la asamblea general de accionistas, surtiéndose para ello una reforma estatutaria en tal sentido, es preciso hacer las siguientes anotaciones: Aún cuando la proposición no supone deponer la junta directiva, sino revocar sus actuales miembros y asignarle sus funciones a la asamblea, vale decir, que dicha actuación no es viable, como quiera que si bien algunas de sus funciones son atribuibles al máximo órgano social, Vr. Gr., la prevista en el inciso segundo de artículo 385 del Código de Comercio que prevé que, con excepción de las acciones privilegiadas y de goce, a falta de norma estatutaria expresa, corresponderá a la junta directiva aprobar el reglamento de suscripción; el artículo 440 que prevé que la junta directiva designará al representante legal de la sociedad, salvo que en los estatutos se difiera dicha designación a la asamblea; la prevista en el artículo 398, inciso segundo, que, refiriéndose al pago en especie acciones no suscritas en el acto de constitución de la sociedad, dispone que éste "se hará por la junta directiva o por la asamblea, conforme que los que dispongan los estatutos.", existen otras que son privativas de dicho cuerpo colegiado, y, en consecuencia, sólo éste puede ejercerlas, pudiéndose citar a manera de ejemplo algunas normas que así lo confirman, entre ellas el artículo 397, el cual dispone, que cuando la sociedad tenga obligaciones vencidas

a cargo de los accionistas, acudirá a lección de la junta directiva a cualquiera de los mecanismos que en el mismo se contemplan; el Artículo 402, alusivo a la expedición de duplicados, para que éste se expida deberá dar la garantía que la junta le exija. En ese orden de ideas se infiere, que definitivamente el mecanismo propuesto con miras a evadir la publicidad que le imprime el registro mercantil a la designación de la junta directiva, no tiene aceptación legal, pues como se expresó la junta directiva está dotada de funciones que por ley no le es dable delegar en otro órgano, y además, porque su existencia es obligada en una sociedad anónima, como lo es también el que se mantenga activa, esto es funcionando normalmente. Así cabría considerar si es pertinentes la conformación del referido órgano por terceros ajenos a la sociedad, y no por sus propios accionistas. En los anteriores términos se responde su consulta, no sin antes expresarle que la misma tiene el alcance del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Rad. 480,369-0