SS - Oficio 220-90841

220-90841

Asunto: FIDUCIA MERCANTIL Y ACUERDO DE PAGOS.- Acuso recibo de su escrito radicado en esta entidad el día 6 de agosto de 1999 con el No. 380.801-0, en el cual solicita concepto acerca de la viabilidad de excluir de un acuerdo de pago de pasivo externo de una sociedad de responsabilidad limitada, el crédito correspondiente al Instituto de Seguros Sociales para que su pago sea asumido por uno de los socios y, si ello fuere procedente, poder el ISS, más adelante, solicitar hacer parte del acuerdo de pagos, todo lo anterior previa celebración de un contrato de fiducia mercantil irrevocable con el fin de atender los pagos.

Para el cabal entendimiento del asunto planteado, y advirtiendo la falta de precisión en su elaboración, a fin de atenderlo en debida forma y desentrañar su sentido, este despacho estima pertinente hacer las siguientes consideraciones de tipo legal, bajo el supuesto de que los temas que se desarrollan a continuación, todos ellos relacionados con la reestructuración de pasivos, atienden en su integridad las inquietudes que motivan este pronunciamiento. 1Fiducia mercantil y concordato. El primer escenario posible en que este despacho entiende el sentido de la consulta es la reestructuración de pasivos en un proceso concursal concordatario, en donde el deudor y sus acreedores han convenido una fórmula concordataria paralela a la celebración de un contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración y fuente de pagos, del cual no resulta beneficiario un acreedor privilegiado como es el Instituto de Seguros Sociales. Sea lo primer advertir que la fiducia mercantil, por esencia irrevocable, constituye un mecanismo contractual idóneo

y usualmente utilizado en nuestro país, para garantizar el pago de obligaciones a cargo de una persona llamada fideicomitente, quien por virtud del contrato, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, para que en el evento de acaecer una condición, ésta proceda a pagar con el producto de su venta o con los mismos bienes. Esta figura supone la existencia de un patrimonio autónomo conformado por la totalidad de los bienes transferidos y afecto a la finalidad querida por el constituyente, cuyo vocero y titular es la fiduciaria quien, a su vez, en ejercicio del mandato conferido, expedirá a favor de los acreedores que el deudor fideicomitente señale, sendos certificados de garantía. Ahora bien. Si el contrato fiduciario es suscrito con anterioridad a la apertura del proceso concursal concordatario y el acaecimiento de la condición posterior a aquel, a la luz de la normativa concursal no podrá llevarse a cabo la ejecución del contrato sin previa autorización del juez del concurso, pues como consecuencia de los principios de preferencia y universalidad que lo caracterizan, todos los acreedores del deudor concursado, sin excepción, deberán hacerse parte en el proceso, aún aquellos titulares y poseedores de certificados de garantía, so pena de la imposibilidad de perseguir el cobro de sus acreencias por una vía jurídico procesal diferente al concurso. En otros términos, del ejercicio de la carga procesal de hacerse parte dependerá que su crédito sea reconocido, calificado y graduado. De otra parte, si una vez decretada la apertura del proceso concursal concordatario la fiduciaria ejecuta el contrato,

operará de pleno derecho la ineficacia de todas y cada una de las transacciones efectuadas por ésta, incluso el pago o extinción de obligaciones a cargo del deudor concursado, pues, se insiste, ello estará supeditado a la previa autorización del juez del concurso. En consecuencia, sea que el ISS tenga o no la calidad de acreedor garantizado o beneficiario del contrato de fiducia mercantil de garantía, deberá hacer la presentación de su crédito al concurso para su reconocimiento y pago. 2Acuerdo de pago. En el entendido de que estamos frente a un escenario concordatario, e independientemente de que exista o no un contrato de fiducia mercantil de garantía, el acuerdo de pago celebrado entre el deudor y sus acreedores deberá suscribirse conforme a los presupuestos de legalidad establecidos en la Ley 222 de 1995, que en su artículo 135 reza: "ARTÍCULO 135. REQUISITOS. "Las estipulaciones del acuerdo concordatario deberán tener carácter general, en forma que no quede excluido ningún crédito reconocido o admitido, y respetarán la prelación, los privilegios y preferencias establecidas en la ley. (...)" Ha querido el legislador, acogiendo modernas orientaciones concursales y en desarrollo de principios fundacionales que irrigan los procedimientos mercantiles, materializar, entre otros, la máxima par conditio omnium creditorum, según la cual todos los acreedores del deudor admitido o convocado a un trámite concursal concurren a éste en igualdad de derechos, oportunidades, cargas y obligaciones (sustanciales y procesales), obteniendo, de parte de la ley y del juez del concurso, igual tratamiento para la satisfacción de sus intereses particulares, sin

perjuicio, claro está, de que se detente alguna de las causas legales de preferencia, conforme a lo establecido en el artículo 2493 del Código Civil. Ello supone, en consecuencia, por una parte, que la fórmula concordataria acordada no podrá contener disposiciones que impliquen desmejora o exclusión de créditos admitidos o reconocidos, así como desconocimiento de privilegios o preferencias inherentes a la naturaleza de algunos de ellos, como por ejemplo la prelación legal y, por otra, que las decisiones tomadas en audiencia con las formalidades previstas para el efecto (mayoría y quórum), entre ellas la aprobación de la fórmula de acuerdo, obligan a ausentes y disidentes, resultando oponible a aquellos que por cualquier causa dejaron de asistir y a los que habiendo asistido manifestaron oposición. Igual regla de generalidad y oponibilidad es aplicable al acuerdo celebrado por fuera de audiencia en los términos del artículo 142 de la ley 222 de 1995. En ese orden de ideas, estima este despacho que a la luz de la normativa concursal actual, resulta improcedente excluir del acuerdo concordatario de pagos a cualquier acreedor cuyo crédito ha sido admitido o reconocido por el deudor, sea éste titular o no de certificados de garantía expedidos por una sociedad fiduciaria en desarrollo de un contrato de fiducia mercantil de garantía y, en el evento en que sea excluido, dicho acuerdo no podrá ser avalado por el juez del concurso. En consecuencia, es irrelevante para su procedibilidad y legalidad que el acreedor cuya exclusión del acuerdo concordatario de pagos se pretende, sea o no beneficiario del negocio fiduciario, pues, por

una parte, como se ha mencionado, todos, sin excepción, deberán hacerse parte en el concurso y, por otra, nada impide que acreedores no beneficiarios o garantizados puedan llegar a serlo, siempre que el deudor fideicomitente así lo haga saber a la fiduciaria conforme a lo estipulado, y se cumplan los presupuestos legales y contractuales para el efecto, Vr. Gr., que el valor de los bienes fideicomitidos sea superior al valor de las obligaciones cuyo pago se garantiza, en el porcentaje establecido en el contrato. Lo anterior no significa que el acuerdo no pueda contener disposiciones que establezcan modos especiales de pago de algunas acreencias, sean o no privilegiadas, siempre que se garantice en debida forma, pues el privilegio de un crédito dice relación al orden en que conforme a la ley debe efectuarse su pago y no a la forma en que éste se lleve a cabo. Es decir, nada se opone a que en el acuerdo se establezca, por ejemplo, que el pago de un crédito privilegiado estará a cargo de uno de los socios o accionistas, si con ello no se altera o desmejora su prelación al pago respecto de los otros, y si tal disposición se toma de acuerdo con las formalidades requeridas por la ley. 3Acuerdo de pago extra o pre - concursal. Si la pretendida reestructuración de pasivos se da en un escenario no concursal, igualmente tienen aplicabilidad las normas alusivas a la prelación y preferencia al pago consagradas en el Código Civil; luego cualquier acuerdo de pagos que se llegare a suscribir entre el deudor y sus acreedores en oposición a éstas, o en detrimento de la prenda común de garantía general, por una parte, no será oponible a aquellos que no lo suscribieron y, por otra, cuando

quiera que el acuerdo pretermita o haga nugatorio el derecho de preferencia y prelación al pago de quienes lo detentan, podría eventualmente configurarse una causal de nulidad absoluta por objeto ilícito en su adopción. Finalmente, debe el Despacho indicar que las consideraciones aquí expuestas no pueden sustituir las decisiones propias de la autonomía privada del deudor y de sus acreedores, siendo necesario tener en cuenta que los acreedores tienen la posibilidad de impugnar los actos realizados por el deudor en desmedro de su acreencia (acción pauliana – acción revocatoria concursal). En los anteriores términos y conforme a lo establecido en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativa, se absuelve la consulta formulada.