SS - OFICIO No. 220-049223 DE 10 DE AGOSTO DE 2010

OFICIO No. 220-049223 DE 10 DE AGOSTO DE 2010

ASUNTO: LA AUSENCIA DE ACTIVOS EN UNA SOCIEDAD NO CONSTITUYE,

PER SE, EN FACTOR DE SOSPECHA DEL ÁNIMO DE DELINQUIR.

Me refiero a su escrito dirigido a la CONTRALORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA, entidad que remitió copia del mismo a esta superintendencia donde fue radicada con el número 2010-01-144925, con el fin de que se pronunciara respecto de la inquietud planteada en el numeral 1° del escrito, según la cual “1. Existiendo Superintendencias, Cámaras de Comercio y Junta Central de Contadores, ¿Por qué se permite y certifica el carrusel de firmas de papel, en el caso concreto del grupo Nule por ejemplo, socios de 50 empresas según publicaciones de prensa, con millonarios contratos en todo el país y según declaraciones suyas a Caracol, sin activos registrados sobre los cuales pudieran practicarse embargos?”. Sobre el particular, es dable manifestar que esta superintendencia no se encuentra facultada para impedir la constitución de sociedades, ni siquiera expide a éstas permisos para su funcionamiento. Lo anterior, toda vez que en Colombia prima la libertad de empresa o libertad económica en cabeza de todos los ciudadanos, únicamente limitada por el bien común, tal como fue plasmado en el artículo 333 de nuestra Carta Magna, el cual me permito transcribir: “… ARTICULO 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni

requisitos, sin autorización de la ley. La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional. La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.” Es así como el referido artículo 333 de la Constitución Política consagra la libertad económica como un derecho sometido únicamente a los límites que establezca la ley. En desarrollo de dicho precepto, la Corte Constitucional ha definido esta libertad como "la facultad que tiene toda persona de realizar actividades de carácter económico, según sus preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar su patrimonio se encuentra limitada por los derechos de los demás y por la prevalencia del interés general. (Corte Constitucional, sentencia C-624 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero) Específicamente, en relación con estos derechos, el texto constitucional establece como límites aquellos que defina el legislador en salvaguarda del interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación. Así las cosas, con base en la libertad de empresa imperante, hoy día las sociedades pueden constituirse y operar sin que alguna entidad de supervisión pueda impedírselo, a menos que, como se expuso, se utilice el instrumento societario para atentar contra

los derechos de terceros o el interés general, evento en el cual dichas autoridades podrán adoptar las medidas legales que la ley ha contemplado en cada situación particular. Valga mencionar que en el caso de las sociedades que hacen parte del comúnmente denominado Grupo Nule (KPITAL ENERGY S.A., COMPAÑÍA ENERGÉTICA DEL

TOLIMA S.A., E.S.P., ENERTOLIMA INVERSIONES S.A., E.S.P., EMPRESA DE

ENERGÍA DE PEREIRA S.A., E.S.P., CONCESIÓN AUTOPISTA BOGOTÁ-

GIRARDOT S.A., AGUAS KPITAL BOGOTA S.A., E.S.P., AGUAS KPITAL

MACONDO S.A., E.S.P., AGUAS DEL ALTO MAGDALENA S.A., E.S.P., AGUAS

KPITAL CÚCUTA S.A., E.S.P., AGUAS DE LOS PATIOS S.A., E.S.P.,

TRANSLOGISTIC S.A., MNV S.A., BITÁCORA SOLUCIONES LIMITADA, GAS KPITAL GR.S.A., Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A. INGENIEROS CONSULTORES), y particularmente de aquellas sobre las cuales se ejerce supervisión han sido objeto de medidas tales como tomas de información, declaración de existencia de grupo empresarial, etc., incluso, como resulta de público conocimiento, algunas de éstas han solicitado la admisión a un proceso de reorganización en los términos de la Ley 1116 de 2006, solicitud que les ha sido rechazada por asuntos formales. Así mismo, la circunstancia de carecer de activos societarios, como presume usted es el caso de las aludidas compañías, no resulta suficiente razón para que se impida a una sociedad continuar operando. En los casos en los cuales los pasivos a cargo de

una sociedad han comprometido, inclusive, el capital social, es claro que la compañía ha incurrido en causal de disolución por pérdidas; no obstante, la misma ley ha contemplado que los asociados cuentan con un término prudencial para enervar tal causal (Art. 220 C. Comercio), razón por la cual, dicha circunstancia de compromiso patrimonial no resulta, per se, factor de sospecha alguno. En todo caso, frente a la utilización del instrumento societario como medio de defraudación de terceros, es la justicia ordinaria penal la competente para verificar la responsabilidad que corresponda asumir civil y penalmente por tal circunstancia, tanto a la sociedad, como a los socios y administradores. En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes observarle que el alcance de los mismos es aquel al que alude el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.