SS - Sentencia 2018-01-118763 de 3 de abril de 2018

No. DE PROCESO 2017-800-00147

Número de Radicado: 2018-01-118763

Fecha: 2018/04/03 Hora: 17:06:40

Folios: 6 Anexos: NO

SENTENCIA

Superintendencia de Sociedades Bogotá, D.C. Partes Nación – Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural contra Fondo Ganadero de Santander S.A. en Liquidación Asunto Artículo 24 del Código General del Proceso Trámite Proceso verbal Número del proceso 2017-800-00147 Duración del proceso 175 días1

I. ANTECEDENTES El proceso iniciado por la Nación – Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural en contra de Fondo Ganadero de Santander S.A. en Liquidación, surtió el

curso descrito a continuación:

1. El 9 de junio de 2017 se admitió la demanda.

2. El 10 de julio de 2017 se cumplió el trámite de notificación.

3. El 9 de octubre del mismo año se celebró la audiencia judicial convocada por el Despacho.

4. El 3 de abril de 2018, las partes presentaron sus alegatos de conclusión.

5. Al haberse verificado el cumplimiento de las distintas etapas procesales, conforme con lo previsto en las normas procesales vigentes, el Despacho se dispone a proferir sentencia.

II. PRETENSIONES La demanda de la Nación – Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural contiene las pretensiones que se exponen a continuación: 1 Este término se cuenta desde la notificación del auto admisorio de la demanda hasta la fecha en que se emitió la sentencia de primera instancia, según el método de cómputo establecido en el

artículo 121 del Código General del Proceso. En la Superintendencia de Sociedades trabajamos con integridad por un País sin corrupción. Entidad No. 1 en el Índice de Transparencia de las Entidades Públicas, ITEP. www.supersociedades.gov.co / webmaster@supersociedades.gov.co – Colombia 2/6 Sentencia Artículo 24 del Código General del Proceso Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural contra Fondo Ganadero de Santander S.A. en Liquidación ‗[…] [S]e sirva declarar la nulidad de las decisiones que enseguida se señalan, adoptadas por la asamblea general ordinaria de accionistas de Fondo Ganadero de Santander S.A. en Liquidación, celebrada el 16 de marzo de 2017, en el domicilio social en Bucaramanga. Tales son las siguientes:

1. Disminuir el capital social del Fondo Ganadero de Santander S.A.

Como justificación de tal determinación, el autor de la proposición manifiesta que en el plan de pago del pasivo interno se decidió reembolsar preferentemente los aportes sociales a los accionistas públicos, titulares de las acciones de clase ―A‖, quedando pendientes únicamente el reembolso de los aportes de los accionistas privados, titulares de las acciones clase ―B‖.

2. Como consecuencia de lo anterior, decidió la asamblea cancelar las 6.563.842 acciones clase ―A‖, con el efecto de ‗transformación‘ de la sociedad Fondo Ganadero de Santander S.A., que deja de ser sociedad de economía mixta, y reducir su capital de 16.063.874 a 9.560.032 acciones, todas de la clase ―B‖ (punto 5 del resuelve de la proposición).

3. Suspender la disolución de la sociedad, para formalizar la reforma estatutaria correspondiente, para continuar luego con la liquidación y adoptar las determinaciones complementarias, en ese caso sin la presencia de los accionistas públicos (punto 5 del resuelve de la proposición).

4. Se faculta al representante legal del Fondo Ganadero [de Santander] S.A., para protocolizar y realizar la reforma estatuaria sobre el cambio de naturaleza, razón y denominación social, capital, composición y reembolso preferente a los accionistas clase ―A‖, quienes por consiguiente ―se retiran de la sociedad”‘. […] La anterior pretensión sin perjuicio de que la Superintendencia de Sociedades reconozca además, para fines de seguridad jurídica, si así lo estima pertinente, la ineficacia de pleno derecho o la inexistencia frente a las decisiones de la asamblea antes descritas, en cuanto a ello hubiere lugar‘.

III. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO La demanda presentada ante el Despacho por la Nación – Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural está orientada a que se declare la nulidad absoluta de algunas decisiones adoptadas durante la reunión ordinaria de la asamblea general de accionistas de Fondo Ganadero de Santander S.A. en Liquidación, celebrada el 16 de marzo de 2017. En particular, se han controvertido las determinaciones contenidas en el punto 8 del acta n.° 125 consistentes en aprobar la disminución de capital por el reembolso preferente de los aportes de los accionistas clase ‗A‘, así como la suspensión de la disolución de la sociedad para transformarla, el cambio de denominación social y la autorización al representante

legal para solemnizar dichas decisiones (vid. Folio 11)2. 2 Respecto a la falta de legitimación en la causa por activa alegada por la sociedad demandada en audiencia del 03 de abril de 2018, es importante señalar que no es de recibo la afirmación según la cual el Despacho no puede conocer de la disputa en cuestión por cuanto la Nación – Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural no ostentaba la condición de socia al momento de presentación de la demanda. Bajo este argumento se excluiría de la competencia jurisdiccional de esta entidad una multiplicidad de controversias evidentemente societarias, en las que suelen verse involucradas personas que no detentan o han perdido la calidad de asociados o administradores de una compañía. Se produciría entonces una grave desarticulación entre los diferentes mecanismos disponibles para resolver conflictos societarios en el país. Tal vez el ejemplo más claro de esta fractura institucional está relacionado con las acciones sociales de responsabilidad que pueden intentarse en contra de los administradores de una sociedad. De acogerse la postura del apoderado de Fondo Ganadero de Santander S.A. en Liquidación, las aludidas acciones sociales no podrían presentarse ante esta entidad, debido a que, por virtud de lo previsto en el artículo 25 de la Ley 222 de 1995, los demandados no tendrían la calidad de administradores al momento de En la Superintendencia de Sociedades trabajamos con integridad por un País sin corrupción. Entidad No. 1 en el Índice de Transparencia de las Entidades Públicas, ITEP. www.supersociedades.gov.co / webmaster@supersociedades.gov.co – Colombia 3/6 Sentencia Artículo 24 del Código General del Proceso

Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural contra Fondo Ganadero de Santander S.A. en Liquidación Como fundamento de lo anterior, la apoderada de la demandante ha argumentado que la sociedad —una vez disuelta— únicamente puede ejecutar actos tendientes a su inmediata liquidación, por lo cual las decisiones objeto de impugnación desbordan la capacidad jurídica de la compañía, exceden el contrato social y contrarían los artículos 222 y 223 del Código de Comercio (id)3 De igual manera, se ha manifestado que las decisiones objeto de impugnación desconocen los derechos de los accionistas clase ‗A‘ —capital del sector público—4 como acreedores internos de la compañía, por cuanto la aprobación ‗de un plan de pago del pasivo interno para reembolsar en dinero el remanente a los accionistas públicos […], de acuerdo a lo previsto en el artículo 247del Código de Comercio, no implica que esta categoría de accionistas [clase A] pierdan sus derechos inherentes a esa condición‘ (vid. Folio 9). Así mismo, se ha advertido que la proposición efectuada en el desarrollo del punto 8 —proposiciones y varios— de la sesión asamblearia del 16 de marzo de 2017, no fue incluida expresamente en el orden del día y no se dio cumplimiento en lo referente a la publicidad de las bases de la transformación de la sociedad, según lo exige el artículo 13 de la Ley 222 de 1995 (vid. Folios 7 y 8). Para resolver la controversia antes descrita, es relevante poner de presente que esta Delegatura en múltiples oportunidades ha señalado que ‗la acción de impugnación se ha previsto en nuestro ordenamiento como un mecanismo para

controvertir falencias formales en la adopción de decisiones del máximo órgano social‘.5 En verdad, los artículos 190 y 191 del Código de Comercio establecen que esta acción únicamente procede cuando se ‗adopten [decisiones sociales] sin el número de votos previstos en los estatutos o en las leyes, o excediendo los límites del contrato social‘.6 En el presente caso, sin embargo, este Despacho no pudo verificar que se hubiese configurado, durante la adopción de las formularse la respectiva demanda. Algo similar ocurriría con la celebración de procesos de fusión en los que, según el parágrafo del artículo 30 de la Ley 1258 de 2008, algunos asociados de la compañía absorbida reciben dinero en efectivo en lugar de acciones de la sociedad beneficiaria. Al perder tales sujetos la calidad de accionistas, no podrían acudir ante esta entidad para controvertir judicialmente posibles falencias en el cálculo de las sumas dinerarias que les fueron entregadas. En síntesis, pues, esta Superintendencia cuenta con facultades jurisdiccionales para resolver cualquier tipo de ‗conflicto societario‘, lo que comprende toda controversia que se presente entre sujetos que tengan la legitimación jurídica y el interés económico para hacer efectivas reglas de derecho societario colombiano en un proceso judicial. En verdad, según consta en el n.° 125 del 16 de marzo de 2017, la Nación – Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural era accionista para el momento de las decisiones objeto de impugnación y votó en contra de las mismas, siendo

entonces un accionista disidente (vid. Folios 86 y 96). Así las cosas, el Despacho considera que se la demandante se encuentra legitimada para actuar en el presente proceso. 3En la demanda se afirmó que ‗las decisiones que se tomaron […] son propi[a]s de una sociedad activa (aunque no compatibles con la naturaleza jurídica de un fondo ganadero en marcha), pero no de una empresa que […] se encuentra próxima a terminar su liquidación voluntaria‘ (vid. Folio 9). 4 De acuerdo con el parágrafo del artículo 11 de los estatutos sociales, ‗[m]ientras la sociedad funcione como Fondo Ganadero, las acciones serán distribuidas en dos series diferentes. Clase ―A‖ que representa el capital del sector público y Clase ―B‖ que representa el capital del sector privado‘. (vid. Folio 35). 5 Cfr. Ver por ejemplo autos n.os 801-12797 del 3 de noviembre de 2014 y 800-2202 del 16 de febrero de 2016. 6 En palabras de Reyes Villamizar, ‗la nulidad absoluta está, por su parte, planteada en el artículo 190 del [Código de Comercio] para aquellas decisiones adoptadas por el máximo órgano social sin el número de votos previsto en los estatutos o en las leyes o que exceden los límites del contrato social‘. Cfr. FH Reyes Villamizar, Derecho Societario, Tomo I (2016, 3ª Ed., Editorial Temis, Bogotá, D.C.) 829. En el mismo sentido, Martínez Neira, evocando una decisión del Consejo de Estado, indica que ‗el derecho de impugnación previsto en el artículo 191 del Código de Comercio

solo es ejercitable contra los actos viciados de nulidad, es decir, los que se adopten sin la mayoría requerida […] o excediendo los límites del contrato social‘. Cfr. NH Martínez Neira, Cátedra de Derecho Contractual Societario (2016, 2ª Ed., Editorial Legis, Bogotá, D.C.) 400. En la Superintendencia de Sociedades trabajamos con integridad por un País sin corrupción. Entidad No. 1 en el Índice de Transparencia de las Entidades Públicas, ITEP. www.supersociedades.gov.co / webmaster@supersociedades.gov.co – Colombia 4/6 Sentencia Artículo 24 del Código General del Proceso Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural contra Fondo Ganadero de Santander S.A. en Liquidación determinaciones controvertidas, alguno de los defectos anotados. Por una parte, las pruebas disponibles apuntan a que las decisiones impugnadas se tomaron con las mayorías requeridas por la ley y los estatutos sociales para el efecto (vid. Folios 43 y 96). De otra parte, el Despacho no encontró que las determinaciones en cuestión hubiesen infringido alguna de las disposiciones legales o estatutarias que regulan la adopción de decisiones sociales. Ahora bien, aunque la apoderada de la demandante ha sugerido que la violación de las normas sobre la liquidación voluntaria de las sociedades es una transgresión de los límites del contrato social,7 lo cierto es que las causales de nulidad son taxativas y, por lo tanto, no admiten interpretaciones extensivas como la señalada por la referida apoderada. En palabras de la Corte Suprema de

Justicia, ‗nuestra legislación se ha inspirado siempre en el principio de que ningún acto puede declararse nulo si la nulidad no se halla formalmente consagrada en la ley, por el carácter de sanción que aquella tiene‘.8 Así, pues, pese a que las circunstancias narradas en la demanda podrían dar lugar al examen de la responsabilidad del liquidador por eventuales irregularidades en la liquidación voluntaria de la sociedad demandada o, incluso, a un posible abuso del derecho de voto, no por ello encajan dentro de los supuestos fácticos contemplados en los artículos 190 y 191 del Código de Comercio.9 En consecuencia, debe concluirse que este Despacho no ha encontrado suficientes méritos para declarar la nulidad de las determinaciones controvertidas por la Nación – Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. De otro lado, en vista de que la pretensión principal de la demanda no está llamada a prosperar, le corresponde ahora al Despacho pronunciarse respecto de la eficacia y la existencia de las decisiones sociales controvertidas. Para empezar, debe recordarse que, según lo establecido en el artículo 186 del Código de Comercio, una decisión es ineficaz —principalmente— por falencias en materia de convocatoria, quórum y lugar de celebración de la reunión en la que ésta se adoptó. Mientras que, en palabras de Martínez Neira, una decisión es inexistente ‗[cuando] no corresponde a una reunión formal de socios, como que estos jamás 7 En la demanda se indicó que ‗es evidente que las decisiones anteriores configuran actos totalmente ajenos a la liquidación del Fondo Ganadero de Santander S.A. Por consiguiente

quebrantan lo preceptuado en los artículos 222 y 223 del Código de Comercio, y el artículo 89 de los [e]statutos. […] Así mismo, sería violatoria de las funciones y limitaciones que el régimen legal de liquidación voluntaria impone a los liquidadores, habida cuenta que los actos asamblearios impugnados, reiteramos son, ajenos a la liquidación dela sociedad, y sobrepasan la capacidad jurídica de la misma‘ (vid. Folio 10). 8 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencias del 30 de junio de 1972 (G.J. CXLII) 250 y del 19 de enero de 1979 (G.J. CLIX) 14. En igual sentido, la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá ha advertido que ‗la ‗naturaleza excepcional [de la nulidad] restringe la labor del intérprete, a quien le queda vedado incluir analogías o extensiones hermenéuticas que incluyan aspectos que la ley no regula‘. Cfr. auto n.° 326-01 del 28 de septiembre de 2005. 9 En un proceso similar, la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá concluyó que ‗la nulidad alegada por la […] demandante no se enmarca dentro de alguna de las hipótesis que el ordenamiento jurídico contempla como causales de nulidad absoluta, en la medida en que sus fundamentos no recayeron o estuvieron cimentados en las específicas previsiones del legislador al respecto, pues […] no se alegó, y mucho menos se demostró, que las decisiones adoptadas por la asamblea general se tomaron sin el número de votos previsto en las leyes o en los estatutos […]

En este sentido, no pierde de vista el Tribunal que el actor [planteó] una disputa de orden sustancial […] que nada aporta para demostrar que las propuestas sometidas a discusión se adoptaron sin el quórum legal o estatutariamente establecido, o que hubiera exceso en los límites impuestos por el contrato social. […] Así las cosas, la controversia como fue planteada, indudablemente escapa o desborda la órbita y finalidad del trámite procesal adelantado por la recurrente, siendo de importancia recordar que ésta cuenta con otros escenarios y mecanismos idóneos para hacer valer tales planteamientos. En sentido adverso, procesos como el presente se circunscriben a obtener la anulación de los actos o decisiones de asambleas por los específicos motivos dispuestos por el legislador‘. Cfr. sentencia n.° 201156187-01 del 29 de enero de 2014. En la Superintendencia de Sociedades trabajamos con integridad por un País sin corrupción. Entidad No. 1 en el Índice de Transparencia de las Entidades Públicas, ITEP. www.supersociedades.gov.co / webmaster@supersociedades.gov.co – Colombia 5/6 Sentencia Artículo 24 del Código General del Proceso Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural contra Fondo Ganadero de Santander S.A. en Liquidación han deliberado ni decidido sobre algo en particular, no obstante lo cual documentan el acto falaz en una acta espuria que, como tal, da cuenta y razón de decisiones que no ha sido adoptadas‘.10 Así las cosas, el Despacho advierte que no encontró vicios que dieran lugar al reconocimiento de los presupuestos de la sanción de ineficacia. En verdad, de

acuerdo con la información consignada en el acta n.° 125, el 16 de marzo de 2017 se celebró la reunión ordinaria de la asamblea general de accionistas del Fondo Ganadero de Santander S.A. en la ciudad de Bucaramanga. La convocatoria a dicha sesión asamblearia se realizó ‗mediante aviso publicado en La República en la edición del día veintidós (22) de febrero de 2017, para deliberar el día dieciséis (16) de marzo de […] [2017]‘ (vid. Folio 85), lo cual se ajusta a lo exigido por la legislación comercial y los estatutos sociales en lo referente a la antelación con que debió efectuarse la convocatoria, el medio utilizado y el domicilio social.11 Así mismo, se observó que se cumplió con el quórum establecido en el artículo 4412 de los estatutos sociales de la compañía, toda vez que estaban ‗representadas 9.869.625 acciones equivalentes al 61.44% del total de 16.064.331 acciones suscritas y pagadas‘ (vid. Folio 86). Ahora bien, frente a los cargos formulados en la demanda por la violación al artículo 13 de la Ley 222 de 1995 y la no inserción en el orden del día de la convocatoria las proposiciones objeto de análisis, es preciso señalar que en la sesión asamblearia del 16 de marzo de 2017 no se deliberó ni se aprobó una transformación de la sociedad. En verdad, en los términos del artículo 167 del Código de Comercio, la transformación implica la adopción de cualquiera otra de las formas de la sociedad comercial. Así, pues, es claro que en la convocatoria a

dicha reunión no debía incluirse dentro del orden del día el punto referente a la transformación ni mantener a disposición de los asociados en las oficinas donde funcione la administración de la sociedad las bases de la transformación, por lo menos con 15 días de antelación a la reunión social. Además, en consideración a que no se deliberaron asuntos relacionados con la escisión, fusión o transformación de la sociedad, es relevante poner de presente que —por tratarse de una reunión ordinaria— la asamblea general de accionistas ‗podrá ocuparse de temas no indicados en la convocatoria, a propuesta de los directivos o de cualquier accionista, o del revisor fiscal‘ (vid. Folio 41), de acuerdo con lo estipulado en el artículo 38 de los estatutos sociales, en concordancia con lo consagrado en el artículo 182 del Código de Comercio. De otra parte, en lo referente a la inexistencia de las determinaciones sociales controvertidas, el Despacho debe advertir que la misma demandante reconoce la celebración de la sesión asamblearia del 16 de marzo de 2017. Ciertamente, en la demanda se manifiesta que ‗[l]a representante del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural advirtió en la asamblea, que de acuerdo al orden del día no estaba propuesta una reforma estatutaria […] [y] [n]o obstante la oposición de la representante […], la proposición […] fue aprobada por mayoría de los accionistas presentes‘ (vid. Folio 4), lo cual coincide con lo consignado en el acta n.° 125 (vid. Folio 181). Además, no debe perderse de vista que el artículo 189 del Código de Comercio le otorga pleno valor probatorio a las actas correspondientes

10 NH Martínez Neira, Cátedra de Derecho Contractual Societario. 2ª Edición (2014, Bogotá, Editorial Legis) 347. 11 De acuerdo con el artículo 37 de los estatutos sociales, ‗[l]a convocatoria se hará mediante notificación personal por escrito a cada uno de los accionistas […] o por medio de un aviso publicado en un diario de circulación en el domicilio principal de la sociedad‘ 12 De acuerdo con el artículo 44 de los estatutos sociales, ‗habrá quórum y la asamblea podrá deliberar válidamente en forma ordinaria y extraordinaria con la asistencia de un número plural de accionistas que representen, por lo menos, la mayoría absoluta o mitad más una de las acciones suscritas‘. En la Superintendencia de Sociedades trabajamos con integridad por un País sin corrupción. Entidad No. 1 en el Índice de Transparencia de las Entidades Públicas, ITEP. www.supersociedades.gov.co / webmaster@supersociedades.gov.co – Colombia 6/6 Sentencia Artículo 24 del Código General del Proceso Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural contra Fondo Ganadero de Santander S.A. en Liquidación a las reuniones del máximo órgano social. En verdad, según la mencionada norma, ‗[l]a copia de estas actas, autorizada por el secretario o por algún representante de la sociedad, será prueba suficiente de los hechos que consten en ellas, mientras no se demuestre [su] falsedad […]‘. Por virtud de las consideraciones antes expresadas, las pretensiones formuladas en la demanda habrán de desestimarse.

IV. COSTAS En atención a la conducta procesal de las partes, este Despacho se

abstendrá de imponer una condena en costas. En mérito de lo expuesto, la Superintendente Delegada para Procedimientos Mercantiles, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Desestimar las pretensiones de la demanda. Segundo. Abstenerse de proferir una condena en costas. La anterior providencia se profiere a los tres días del mes de abril de dos mil dieciocho y se notifica en estrados. CATALINA GUIO ESPAÑOL SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA PROCEDIMIENTOS MERCANTILES En la Superintendencia de Sociedades trabajamos con integridad por un País sin corrupción. Entidad No. 1 en el Índice de Transparencia de las Entidades Públicas, ITEP. www.supersociedades.gov.co / webmaster@supersociedades.gov.co – Colombia