SS - Sentencia 2019-01-015203 de 23 de enero de 2019

No. DE PROCESO 2017-800-00256

Número de Radicado: 2019-01-015203

Fecha: 2019/01/24 Hora: 07:57:17

Folios: 25 Anexos: NO

SENTENCIA

Superintendencia de Sociedades Bogotá, D.C. Partes Exkal Colombia S.A.S. en Liquidación contra Lawrence Loewy Núñez Trámite Proceso verbal Número del Proceso 2017-800-00256

I. ANTECEDENTES La demanda presentada ante este Despacho está orientada a controvertir la responsabilidad de Lawrence Loewy Núñez, por la infracción de los deberes que le correspondían como representante legal y miembro de la junta directiva de Exkal Colombia S.A.S. en Liquidación, entre el 23 de enero del 2014 y el 23 de julio del 2015 (vid. Folio 79). Como fundamento de lo anterior, la demandante hizo referencia a varias conductas que, en su criterio, podrían haber configurado una infracción a las reglas contenidas en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995.

Así las cosas, la demandante sostuvo que el señor Loewy Núñez incurrió en actos violatorios de los deberes generales de obrar con diligencia y lealtad. Por virtud de lo anterior, el 19 de octubre de 2016, la asamblea general de accionistas de Exkal Colombia S.A.S. en Liquidación, aprobó la acción social de responsabilidad en contra del demandado (vid. Folio 122). Por su parte, el apoderado del demandado no contestó la demanda, pero dentro del proceso afirmó que Lawrence Loewy Núñez cumplió con sus deberes y

obligaciones como administrador, y se pronunció acerca de cada uno de los reparos efectuados en contra de su representado, tanto en el interrogatorio de parte como en los alegatos de conclusión presentados por su apoderado.

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO En primer lugar, teniendo en cuenta que el demandado no dio contestación oportuna a la demanda, el Despacho hará un breve análisis de las consecuencias legales respectivas para posteriormente proceder a definir, respecto de cada uno de los cargos formulados en contra del demandado Lawrence Loewy Núñez, si fueron demostrados o no y si como consecuencia de esto prosperan o no las pretensiones de la demanda. 2 / 25

Sentencia

Exkal Colombia S.A.S. en Liquidación contra Lawrence Loewy Núñez

A. Acerca de la conducta procesal del demandado El Despacho encuentra que el demandado no contestó la demanda oportunamente, por lo que dará aplicación a las consecuencias procesales consagradas en el artículo 97 del Código General del Proceso. En consecuencia, se presumirán como ciertos los hechos de la demanda susceptibles de confesión.

Lo anterior, sin perjuicio de que el Despacho encuentre probados hechos que desvirtúen la presunción descrita.

B. Acerca de las infracciones al deber de cuidado

1. De la celebración de contratos de crédito.

Establece la demandante que en los estatutos de Exkal Colombia S.A.S. en Liquidación, existe una limitación para el representante legal para celebrar contratos cuyo valor sea superior a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, caso en el cual, deberá contar con la autorización de la Junta Directiva

de la sociedad. Así las cosas, en la demanda se indica que el señor Lawrence Loewy Núñez celebró contratos de mutuo con Servicios Financieros S.A. Serfinanza Cía. de Financiamiento y con Bancolombia a nombre de Exkal Colombia S.A.S. en Liquidación, en los cuales excedió el referido límite, lo que conllevó al incumplimiento de sus deberes como administrador (vid. Folios 16 y 17). n v z r v s s l s pru s spon l s n l xp nt l sp o pu o onst t r qu ur nt l po n qu l s or o wy z un omo representante legal de Exkal Colombia S.A.S. en Liquidación, estuvo vigente una limitación estatutaria respecto de sus facultades. Bajo esta restricción, la celebración de negocios jurídicos por un valor superior a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, requería la autorización de la junta directiva (vid. ol o 69 s pu s l s or o wy z el 17 de octubre y el 11 de noviembre de 2014, l r os ontr tos r to on Servicios Financieros S.A. Serfinanza Cía. de Financiamiento, por $803.676.657 y $880.000.000, respectivamente. Así mismo celebró el 31 de marzo y 22 de mayo de 2015 dos contratos de crédito con Bancolombia S.A., por $300.000.000 y $200.000.000, respectivamente. Sin embargo, a diferencia de lo afirmado en la demanda, el Despacho encuentra que se contó con la autorización de la junta directiva para celebrar dichos contratos de crédito. En efecto, el 29 de septiembre de 2014, la junta directiva de

Exkal Colombia S.A.S. en Liquidación, autorizó a Lawrence Loewy Núñez para qu n su l r pr s nt nt l l l omp l r r ― ontr tos individuales hasta por $6.000 000 000‖ lo u l u nt l t n ° 3 (vid. Cd Folio 1973). En consecuencia, este Despacho encuentra que respecto de este punto, el señor Loewy Núñez, no excedió los límites del contrato social.

2. De la autorización a un auditor para fungir como revisor fiscal Por otro lado, la sociedad demandante establece que el señor Loewy incumplió sus deberes como administrador, toda vez que, durante el ejercicio de su cargo, permitió que una firma auditora ejerciera las funciones de revisoría fiscal y firmara declaraciones tributarias, sin tener en cuenta que la asamblea general de accionistas de Exkal Colombia S.A.S. en Liquidación había nombrado a otra revisora fiscal, quien se encontraba inscrita en el registro mercantil (vid. Folio 32). 3 / 25

Sentencia Exkal Colombia S.A.S. en Liquidación contra Lawrence Loewy Núñez Sobre el particular, el Despacho encuentra que el señor Loewy Núñez, en su calidad de representante legal de la sociedad demandante, autorizó a la firma CIS AUDIT Ltda. para que ejerciera funciones de revisoría fiscal de la compañía, cobrándole aquélla a ésta la suma de veintiún millones quinientos cuarenta y ocho mil ciento sesenta pesos ($21.548.160), por concepto de honorarios profesionales por la prestación de servicios de revisoría fiscal en los meses de noviembre y diciembre del 2014 y los meses de enero a julio del 2015, tal como consta en

facturas de compra n.° 520, 657, 705, 715, 743, 751, 777, 797 y 821 y en las facturas n.° 596, 603, 617, 618, 630, 646, 651, 658 y 668 (vid. Folios 538 a 555). Igualmente, el documento denominado informe contable rendido por Corprofesional demuestra que Cis Audit Ltda. designó a Leonardo González Andrade como revisor fiscal —persona natural—, quien fue inscrito en el Registro Único Tributario —RUT— de la compañía y firmó algunas declaraciones tributarias. Lo anterior, sin tener en cuenta que desde el 23 de enero de 2014, la revisora fiscal de la compañía que había sido nombrada por la asamblea de accionistas y que se encontraba inscrita en el registro mercantil era la contadora Yamile Esther Medina Olmos (vid. Folio 78). En relación con el citado informe de Corprofesional, el Despacho debe señalar, que si bien el mismo no se decretó como prueba trasladada, sí fue aportado como prueba documental con el escrito de demanda, motivo por el cual, dicho documento se tomará en cuenta con este valor probatorio, y no con el de un dictamen pericial, en consonancia con lo decidido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial mediante providencia del 11 de mayo de 2018 (vid. Folios 1978 a 1979). Igual valor probatorio se le dará al informe de auditoría rendido por Crowe Horwath, también acompañado como prueba documental con la demanda. Al respecto debe señalarse que contrario a lo manifestado por el apoderado del demandando durante los alegatos de conclusión, el informe rendido por Crowe

Horwath no fue excluido del acervo probatorio por parte de este Despacho o del Tribunal Superior del Distrito Judicial, hecho que solo ocurrió frente a la prueba trasladada del dictamen pericial de Corprofesional, circunstancia que en nada afecta el valor del mismo como prueba documental oportunamente aportada al proceso. De otra parte, teniendo en cuenta que, legalmente, el nombramiento del revisor fiscal de una sociedad es una función del máximo órgano social, hecho reiterado en los estatutos de la sociedad de la demandante (vid. Folio 69), este Despacho considera que el demandado se extralimitó en sus funciones al autorizar a Cis Audit Ltda. para que ejerciera funciones propias de revisor fiscal en Exkal Colombia S.A.S. y, por consiguiente, los pagos efectuados a dicha firma de auditoría fueron irregulares. Por lo anterior, el Despacho concluye que el señor o wy u z v ol l r ―v l r por l str to umpl m nto l s spos on s l l s y st tut r s‖ qu s n u ntr pr v sto n l num r l 2 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995.

3. Acerca de la importación de mercancías Según se narra en la demanda, el señor Loewy Núñez, en su calidad de r pr s nt nt l l Exk l Colom S S n qu n ―hizo múltiples pedidos de mercancía (equipos de refrigeración) a Exposición y Conservación de Alimentos S.A. para atender un supuesto (…) pedido de la cadena de almacenes Olímpica‖ s n r l r o n n n ontr to o u r o on st so y s n existir una orden de compra emitida por Olímpica en dicho sentido (vid. Folio 9).

4 / 25 Sentencia Exkal Colombia S.A.S. en Liquidación contra Lawrence Loewy Núñez Se establece que dicha circunstancia habría hecho incurrir en gastos de importación y transporte a Exkal Colombia S.A.S. en Liquidación, sin que la mercancía importada se hubiera podido comercializar. En consecuencia, los equipos de refrigeración se almacenaron en bodegas y sufrieron un deterioro por lo que perdieron valor (vid. Folio 10). Así pues, Exkal Colombia S.A.S. en Liquidación quedó con una deuda de €716.000 a favor de Exposición y Conservación de Alimentos S.A. y con un stock aproximadamente de €200.000. A juicio del apoderado de la demandante, Lawrence Loewy Núñez incumplió el r l n y u o l r l z r un p o t l m n tu s n t n r ― l n tipo de entendimiento escrito, acuerdo, contrato, orden de pedido o expedición de factur l supu st v nt qu r l n lm n s Ol mp ‖ (vid. Folio 9). Por su parte, el apoderado del demandado ha afirmado que la decisión de exportar la referida mercancía de España a Colombia fue única y exclusivamente de Exposición y Conservación de Alimentos S.A. (sociedad española), quien es accionista de Exkal Colombia S.A.S. en Liquidación. En ese sentido, establece que Lawrence Loewy Núñez solamente propuso el negocio y llevó al representante legal de Olímpica a España para que visitara las instalaciones de Exposición y Conservación de Alimentos S.A. Así mismo, el aludido apoderado ha manifestado que el señor Lawrence Loewy jamás aseguró que el negocio con

Olímpica iba a perfeccionarse y, en todo caso, en criterio del apoderado del demandado, es usual que en la operación comercial de una sociedad, algunos negocios se perfeccionen y otros no1. Según lo explicó el demandado, la referida importación también tuvo como propósito el tener inventario disponible en Colombia, lo cual generaba una ventaja que no tenía la competencia toda vez que se podían ensamblar los equipos en Colombia, y así se podían reducir los gastos de importación2. Para establecer si se han presentado infracciones al deber de cuidado que comprometan la responsabilidad del señor Lawrence Loewy Núñez, es preciso aludir a los pronunciamientos emitidos por el Despacho sobre esta materia. Para comenzar, en la sentencia n.° 800-52 del 1 de septiembre de 2014 en la cual se expresó: “… las normas que rigen las actuaciones de los administradores buscan promover un delicado equilibrio entre la autonomía con la que deben contar tales sujetos para conducir los negocios sociales y la responsabilidad que debe atribuírseles por el cumplimiento inadecuado de esa gestión. Este equilibrio parte de la denominada regla de la discrecionalidad (“business judgment rule”), por cuyo efecto los jueces suelen abstenerse de auscultar las decisiones adoptadas por los administradores en el ejercicio objetivo de su juicio de negocios. Este respeto judicial por el criterio de los administradores busca que tales funcionarios cuenten con suficiente discreción para asumir riesgos empresariales, sin temor a que su gestión administrativa sea juzgada, a posteriori, por los resultados negativos de sus decisiones. (…) En síntesis, pues, los administradores no podrían actuar

como un „buen hombre de negocios‟ si las cortes deciden escudriñar todas las decisiones que estos sujetos adopten en desarrollo de la empresa social‖ 1 Cfr. Grabación de la audiencia del 21 de marzo de 2018 (vid. Cd Folio 1554) 1:08:44. 2 Cfr. Grabación de la audiencia del 21 de marzo de 2018 (vid. Cd Folio 1554) 1:48:39. 5 / 25 Sentencia Exkal Colombia S.A.S. en Liquidación contra Lawrence Loewy Núñez Lo expresado en el párrafo anterior no significa, sin embargo, que las actuaciones de los administradores estén exentas de controles legales. Como lo ha señalado este Despacho en múltiples oportunidades, no corresponde a los jueces inmiscuirse en los asuntos internos de una compañía, a menos que se acredite la existencia de actuaciones ilegales, abusivas o negligentes más allá del riesgo que suele asumir un buen hombre de negocios. La regla de la discrecionalidad tampoco puede ampliarse, bajo ninguna circunstancia, a violaciones del deber de lealtad.3 Así mismo, según se indicó en la sentencia n.° 800-85 del 8 de julio de 2015 ―aunque la deferencia de los jueces cobija las decisiones adoptadas por los administradores en desarrollo de la actividad social, tal protección no puede extenderse a las omisiones negligentes en que incurran tales funcionarios‖ Efectuadas las anteriores precisiones, corresponde ahora examinar si Lawrence Loewy Núñez incurrió en infracciones al deber de cuidado invocadas en la demanda. Así pues, el Despacho encuentra que, en efecto, Exkal Colombia S.A.S. en

Liquidación, mediante órdenes de compra n.° 2014-06-002, 2014-06-003, 201407-004, 2014-07-005, 2014-08-006 y 2014-09-007 importó mercancía de propiedad de Exposición y Conservación de Alimentos S.A. Prueba de esto es la comunicación emitida por esta última el 25 de septiembre de 2015 por medio de la cual manifiesta su intención de dar por terminado el contrato de compraventa de mercaderías celebrado con Exkal Colombia S.A.S.(vid. Folios 367 y 368). Obran en el expediente las facturas expedidas por Exposición y Conservación de Alimentos S.A. cuyo concepto es la trasferencia de equipos a favor de la sociedad demandante, las cuales fueron emitidas con ocasión de las negociaciones con Supertiendas y Droguerías Olímpica S.A. (id). Estas facturas, emitidas desde abril de 2014 hasta noviembre del mismo año, totalizan la suma de € 1 193 377 71 r sp to los u l s qu un s l o p r por l so m n nt € 716 032 244. 3 Cfr. sentencia n.° 801-72 del 11 de diciembre de 2013. 4 TABLA N.° 1 FACTURAS EXPEDIDAS POR EXPOSICIÓN Y CONSERVACIÓN DE ALIMENTOS A FAVOR DE EXKAL COLOMBIA S.A.S. EN EL 2014 CON OCASIÓN DE LAS NEGOCIACIONES CON SUPERTIENDAS Y DROGUERÍAS OLÍMPICA S.A. Facturas n.° Fecha Valor Saldo pendiente de pago 11158/14 22-abr-14 € 28 621 15 —

11381/14 24-jul-14 € 331 398 70 — 11382/14 25-jul-14 € 35 830 86 — 11446/14 20-ago-14 € 25 917 10 € 12 958 55 11447/14 20-ago-14 € 26 467 40 € 13 233 70 11448/14 21-ago-14 € 50 847 92 € 25 423 96 11471/14 26-ago-14 € 36 810 09 € 18 405 04 11472/14 26-ago-14 € 22 947 00 € 11 473 50 11617/14 08-oct-14 € 18 261 00 € 18 261 00 11618/14 08-oct-14 € 18 261 00 € 18 261 00 11619/14 09-oct-14 € 22 023 80 € 22 023 80 11620/14 09-oct-14 € 24 763 60 € 24 763 60 11621/14 10-oct-14 € 36 970 50 € 36 970 50 11593/14 13-oct-14 € 23 830 50 € 23 830 50 11597/14 13-oct-14 € 28 041 00 € 28 041 00 11601/14 14-oct-14 € 31 693 50 € 31 693 50 11605/14 14-oct-14 € 26 340 50 € 26 340 50 11606/14 14-oct-14 € 27 885 00 € 27 885 00 11608/14 15-oct-14 € 23 285 90 € 23 285 90

11609/14 15-oct-14 € 29 926 50 € 29 926 50 11615/14 22-oct-14 € 24 245 04 € 24 245 04 11623/14 22-oct-14 € 2 176 19 € 2 176 19 11640/14 27-oct-14 € 50 870 51 € 50 870 51 11641/14 27-oct-14 € 21 849 45 € 21 849 45 11647/14 28-oct-14 € 27 893 57 € 27 893 57 11649/14 28-oct-14 € 31 577 61 € 31 577 61 6 / 25 Sentencia Exkal Colombia S.A.S. en Liquidación contra Lawrence Loewy Núñez Al respecto, el demandado manifestó que, con el ánimo de hacer negocios con Supertiendas y Droguerías Olímpica S.A., decidió llevar a las personas encargadas de la escogencia y compra de equipos de refrigeración de dicha compañía a las instalaciones de Exposición y Conservación de Alimentos S.A. en España. Allí, dichas personas sacaron planos y hablaron de hacer negocios, razón por la cual el señor Lawrence Loewy Núñez hizo el pedido de mercancías. Sin embargo, Supertiendas y Droguerías Olímpica S.A., no compró los equipos5. Una vez revisado el expediente, el Despacho encontró que el 15 de octubre de 2014 Lawrence Loewy Núñez envió a Alfonso Antoñanzas un correo electrónico m nt l u l m n st qu ―el éxito de la visita podemos decir que fue total y que estamos trabajando con ellos para el tema de la posible compra de los

equipos para el 2015. Según lo conversado con Vicky la idea es asignarnos las 16 tiendas que ya tienen definidas, esto dentro de las posibilidades que lo podamos hacer por parte nuestra‖ (vid. Folio 477). Así las cosas, quedó demostrado que para la fecha en que fue enviado el correo electrónico, Exkal Colombia S.A.S. en Liquidación no había celebrado ningún acuerdo o contrato con Supertiendas y Droguerías Olímpica S.A. para el suministro de equipos de refrigeración, sino que estaba todavía en tratativas preliminares y negociaciones con la responsable de compras de dicha compañía. De otra parte, teniendo en cuenta los efectos de la no contestación de la demanda, el despacho presume rto qu l m n o ―(…) por su experiencia y conocimiento del negocio, tenía claro que las neveras fabricadas por EXPOSICIÓN Y CONSERVACIÓN DE ALIMENTOS S.A. se hacían por encargo, es decir, atendiendo a las especificaciones y requerimientos especiales de cada uno de los locales o establecimientos en los cuales debía ser instalado el sistema de refrigeración para la exposición y conservación de alimentos‖ (vid. hecho 30). Igual circunstancia puede afirmarse respecto de la diligencia del señor Loewy Núñez en relación con este asunto, toda vez que en la demanda se afirmó que el m n str or ―no actuó con la diligencia y cuidado debidos‖ (vid. hecho 40), hecho que se presume cierto ante la no contestación de la demanda. En ese sentido, debe decirse que, si bien el contrato de suministro de bienes es de naturaleza consensual, los administradores, en virtud de su cargo, deben actuar

con la diligencia de un buen hombre de negocios, según lo dispone el artículo 23 de la Ley 222 de 1995. Esta situación permite al administrador asumir riesgos de forma consciente, informada y razonada, como lo haría un comerciante normal con sus propios negocios, pero no asumirlos sin verificar la viabilidad y conveniencia de los mismos. Así pues, una vez revisadas las pruebas que obran en expediente, el Despacho encuentra que el señor Loewy Núñez incumplió el deber de diligencia y cuidado al hacer un pedido de mercancía por un valor aproximado de €1 193 377 71 a 11650/14 29-oct-14 € 26 532 33 € 26 532 33 11651/14 29-oct-14 € 27 173 23 € 27 173 23 11652/14 29-oct-14 € 24 912 08 € 24 912 08 11727/4 05-nov-14 € 21 513 98 € 21 513 98 11728/14 05-nov-14 € 24 170 13 € 24 170 13 11729/14 09-nov-14 € 40 340 57 € 40 340 57 Total € 1.193.377,71 € 716.032,24 5 Cfr. Grabación de la audiencia del 21 de marzo de 2018 (vid. Cd Folio 1554)) 1:31:41. 7 / 25 Sentencia Exkal Colombia S.A.S. en Liquidación contra Lawrence Loewy Núñez Exposición y Conservación de Alimentos S.A. y haber actuado en forma negligente en la toma de las decisiones respectivas. En este caso, la falta de cuidado del administrador llevó a que la compañía

quedara con unas mercancías almacenadas en su bodega y con una deuda a favor de Exposición y Conservación de Alimentos S.A. por un valor de €716 032 24 (vid. Folios 367 y 368). Dicha circunstancia, adicionalmente, llevó al administrador demandado a celebrar operaciones en conflicto de interés con Hiver S.A.S— antes denominada Industrias de Refrigeración Hiver S.A.S., sociedad de la que es representante legal y accionista—. Es así como, el señor Loewy Núñez, el 8 de julio de 2015, le transfirió a Hiver S.A.S. 100 neveras de titularidad de Exkal Colombia S.A.S. en Liquidación, con el fin de solventar la situación financiera de la compañía al dotarla de liquidez para que pudiera pagar las mercancías que fueron importadas por Exkal Colombia S.A.S., tal como lo prueba la declaración del señor Loewy Núñez6 y las comunicaciones del 30 de julio de 2015 y el 6 de agosto de 2015 por medio de las cuales se requirió al demandado la devolución de las neveras y este manifestó su intención de hacerlo (vid. Folios 362 a 363).

4. Incumplimiento del deber de llevar los libros oficiales de la compañía en debida forma Según se narra en la demanda, Lawrence Loewy Núñez incumplió con la obligación legal de llevar adecuadamente los libros oficiales de la compañía durante el tiempo que ejerció el cargo de representante legal (vid. Folio 11). En este sentido, existen diferentes elementos probatorios que sirven de sustento a lo expresado por la sociedad demandante en lo que se refiere a los libros de actas y

al libro de registro de accionistas. Así, según consta en el informe efectuado por esta Superintendencia en sede administrativa, para el 16 de marzo de 2016 no se había hecho ninguna inscripción en el libro de registro de accionistas de Exkal Colom S S n qu n o l ro t n ―en blanco todas las hojas‖ (vid. Cd Folio 1556). Adicionalmente, el Despacho advierte que el acta n.° 2 de la asamblea general de accionistas, correspondiente a la reunión extraordinaria del 12 de agosto de 2014, la cual no se encuentra firmada por el presidente y el secretario de la reunión (vid. Cd Folio 1973). Aunado a lo anterior, el Despacho únicamente tuvo acceso a las actas n.° 2 y 4 de la asamblea general de accionistas y a la n.° 3, 5 y 6 de la junta directiva (vid. Cd Folio 1973). En ese sentido, el informe del revisor fiscal sobre las operaciones del año 2015, xpon qu ―los ompro nt s l s u nt s s ll v n y ons rv n m nt a excepción de los libros de actas y de registro de acciones que no se encuentran l ‖ (vid. Cd Folio 1973).Lo anterior, fue ratificado con el testimonio de Daniel Antonio Aristizábal Jaramillo7. En relación con el testimonio del señor Aristizábal Jaramillo se advierte que el apoderado del demandado formuló contra éste tacha de sospecha, circunstancia sobre la cual debe pronunciarse el Despacho. Sobre el particular, se encontró que existió un contrato de prestación de servicios entre el testigo y la firma de

abogados que asesora a la sociedad demandante lo que unido a otras circunstancias de hecho podría llevar a que el testigo tenga interés en que la 6 Cfr. Grabación de la audiencia del 21 de marzo de 2018 (vid. Cd Folio 1554) 1.45:50. 7 Cfr. Grabación de la audiencia del 27 de agosto de 2018 (vid. Cd Folio 2043) 49:39. 8 / 25 Sentencia Exkal Colombia S.A.S. en Liquidación contra Lawrence Loewy Núñez sociedad demandante gane el presente proceso. No obstante lo anterior, el Despacho evidenció que el material probatorio obrante en el expediente confirma lo manifestado por el testigo, por lo que, en relación con este punto, no se restará valor probatorio a lo manifestado en su declaración. Debe entonces concluirse que se ha acreditado que el señor Loewy Núñez incumplió el deber previsto en el numeral 2 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995 al no llevar los libros de actas de la asamblea general de accionistas, de la junta directiva y de registro de accionistas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 195 del Código de Comercio. Ahora bien, frente a los libros contables —libro mayor y balance, libro diario, libro de inventario y balance—, el Despacho encuentra que el demandado cumplió con lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 56 del Decreto 2649 de 1993 sobre la forma de llevar los libros contables de la compañía, tal como lo señaló el informe efectuado por esta Superintendencia en sede administrativa, el cual expone que ―(… el inciso 3° del artículo 56 del decreto 2649 de 1993, establece, las

operaciones deben registrarse cronológicamente, los asientos respectivos deben hacerse en los libros a más tardar en el mes siguiente a aquel en el cual las operaciones se hubieren realizados. De acuerdo con lo anterior se determinó que la sociedad en cuestión viene dando cumplimiento a lo dispuesto en la norma antes indicada, toda vez que a la fecha de inicio de la diligencia, la contabilidad según registros electrónicos presentaba fecha de corte 29 de febrero de 2016‖ (vid. Cd Folio 1973). Esta circunstancia fue igualmente confirmada por el informe rendido por Corprofesional, adjuntado con la demanda (vid. Folio 152).

5. Incumplimiento del deber de registrar en debida forma los aportes en especie al capital de la compañía De conformidad con lo narrado en la demanda, el señor Loewy Núñez en su calidad de representante legal de la compañía, no observó lo dispuesto en la ley y en los estatutos sociales sobre el pago de aportes en especie. En el escrito se establece que registró de manera indebida, en la contabilidad de Exkal Colombia S.A.S. en Liquidación, el pago de las 132.000 acciones suscritas por Hiver S.A.S., sociedad de la cual es accionista, al no contar con la aprobación del avalúo de los mismos por parte del máximo órgano social y al no contar los aportes con los soportes correspondientes.

Pues bien, el Despacho encuentra que al momento de la constitución de Exkal Colombia S.A.S. en Liquidación, Hiver S.A.S. suscribió 32.000 acciones las cuales debían ser pagadas dentro de los 2 años siguientes, tal como consta en el artículo

2 de los estatutos sociales. Así mismo, en los estatutos no se estableció ninguna limitación sobre la forma en que debía ser pagado el capital suscrito. Por lo que, dicha circunstancia, no excluye la posibilidad de pagar las acciones suscritas mediante aportes en especie. El m n o por su l o m n st qu ―Hiver aportó el 40% del capital social que fueron $320.000.000.oo los cuales fueron aportados en efectivo en pesos colombianos para ser exactos (…) no, no es correcto que dentro de los aportes estuviese involucrado dicha patente. El negocio de dicha patente pertenecía exclusivamente a Industrias de Refrigeración Hiver (…) Ninguna de estas licencias de software contable y de office fueron aportes para la constitución de la sociedad Exkal Colombia (… ‖ (vid. Folio 2051 reverso y 1584) 8. 8 Cfr. Grabación del interrogatorio de Lawrence Loewy Núñez de la audiencia del 19 de agosto de 2016 del proceso N.° 2015-800-251, como prueba trasladada (vid. Cd Folio 1584) 1:04:31. 9 / 25 Sentencia Exkal Colombia S.A.S. en Liquidación contra Lawrence Loewy Núñez Este Despacho encuentra que de conformidad con el informe de Crowe Horwath los siguientes fueron los aportes efectuados por Hiver S.A.S. al capital suscrito de Exkal Colombia S.A.S. (vid. Folios 256 y 257).

TABLA N.° 2 APORTES EN ESPECIE EFECTUADOS POR HIVER S.A.S. AL CAPITAL SUSCRITO DE

EXKAL COLOMBIA S.A.S.

Aportes Valor

Pago en efectivo $160.000.000 Pago en especie – Muebles y enseres $14.354.913 Pago en especie – equipo de $2.929.042 comunicación Pago en especie – computadores $7.685.349 Pago en especie – licencias $42.981.681 Pago en especie – materia prima $2.232.050 Pago en especie - herramientas $3.060.919 Pago en especie – pagos diversos $40.320.822 Pago en especie – cruce de cuentas $30.450.000 Pago en especie – cruce de cuentas $15.975.224 En la siguiente tabla se encuentran los aportes en especie por concepto de licencias y patentes (vid. Folio 248 y 249).

TABLA N.° 3 APORTES DE INTAGIBLES POR HIVER S.A.S. AL CAPITAL SUSCRITO DE EXKAL

COLOMBIA S.A.S.

Aportes Valor 2 und Solidworks cad profesional $26.639.748 1 und Solidworks training & certification $1.217.710 1 und Licencia Servidor World Office $1.450.000 Licencias adicionales tipo cliente 1 und Licencia Software Cype $2.905.890 1 und Licencia nueva Cype $3.874.520 Patente de invención sistema de aire acondicionado y nevera con evaporador $3.164.480 de agua Revisadas las pruebas obrantes en el expediente, en especial de lo consignado en el informe de Corprofesional, el Despacho encuentra que Hiver S.A.S. pagó en dinero efectivo 160.000 acciones suscritas, según consta en el recibo de caja n.° 29 y las otras 160.000 acciones fueron pagadas en especie, como lo demuestra la nota de contabilidad n.° 12 (vid. Folio 256), sin que hubiera una autorización al

efecto. Por otro lado, de conformidad con el informe rendido por Crowe Horwath, los aportes en especie efectuados por Hiver S.A.S., a excepción de las licencias de software, correspondían a un cruce con las cuentas por pagar n.° 2380 y 2355 a favor de Hiver S.A.S., es decir a una capitalización de pasivos, respecto de las cuales no hay soporte alguno en la contabilidad (vid. Folio 257). Particularmente, la licencia de Software denominada World Office fue cedida por Hiver S.A.S. a Exkal Colombia S.A.S. en Liquidación, apenas hasta el 24 de agosto de 2015, tal como lo demuestran los informes rendidos por Corprofesional y Crowe Horwath, por lo que fue utilizada desde enero de 2014 por la sociedad 10 / 25 Sentencia Exkal Colombia S.A.S. en Liquidación contra Lawrence Loewy Núñez demandante, sin contar con los permisos de ley (vid. Folios 151, 248 y 249). Finalmente, frente a la patente de invención de aire acondicionado y nevera con evaporador de agua, se encontró que no existe soporte de la cesión a favor de Exkal Colombia S.A.S. en Liquidación (vid. Folio 249). Ahora bien, el Despacho advierte que tampoco obra prueba en el expediente de la aprobación por parte del órgano social correspondiente, del avalúo de los bienes aportados en especie por parte de Hiver S.A.S. al capital de la sociedad demandante, en los términos del artículo 398 del Código de Comercio. Al respecto, vale la pena recordar que la valoración de los bienes aportados a una

compañía cobra especial relevancia, en atención a que una inadecuada valoración podría afectar los intereses