SS - Sentencia 2019-01-082308 de 27 de marzo de 2019

No. DE PROCESO 2018-800-00236

Número de Radicado: 2019-01-082308

Fecha: 2019/03/28 Hora: 19:42:37

Folios: 7 Anexos: NO

SENTENCIA

Superintendencia de Sociedades Bogotá, D.C. En sus escritos cites siempre el siguiente número: 2018-800-00236 Partes Herminio Giménez López Contra Amigos de Catalonia S.A.S. Trámite Proceso verbal Número del proceso 2018-800-00236

I. ANTECEDENTES El proceso iniciado por Herminio Giménez López en contra de Amigos de Catalonia S.A.S. surtió el curso descrito a continuación:

1. El 27 de junio de 2018 se admitió la demanda.

2. El 16 de julio de 2018 se cumplió el trámite de notificación.

3. El 25 de septiembre de 2018 se celebró la audiencia inicial.

4. El 15 y 27 de marzo de 2019 se celebró la audiencia de instrucción y juzgamiento.

5. Al haberse verificado el cumplimiento de las distintas etapas procesales, conforme con lo previsto en el Código General del Proceso, el Despacho se dispone a proferir sentencia

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO La demanda presentada ante el Despacho está orientada a que se ordene a Amigos de Catalonia S.A.S. que reconozca a Herminio Giménez López como accionista, específicamente, como titular del 50% de las participaciones sociales en que se divide el capital suscrito y pagado de dicha sociedad. Como sustento de esta pretensión, se afirma en la demanda que, tras haberse constituido Amigos de

Catalonia S.A.S. por Iván Mauricio Rojas Pinto como una sociedad unipersonal, este transfirió el 50% de sus acciones al demandante. Por este motivo, a juicio del apoderado demandante, el señor Giménez tendría el derecho a que se le reconozca como accionista de la sociedad en comento. En este sentido, corresponde al Despacho examinar si se cumplieron los requisitos legales y estatutarios de naturaleza societaria para efectuar la transferencia de acciones y, por ende, Amigos de Catalonia S.A.S. se encuentra en la obligación de inscribir la operación en el libro de registro de accionistas, a la luz de lo previsto en el artículo 416 del Código de Comercio, para así reconocerle dicha calidad al demandante. 2/7

Sentencia

Herminio Giménez López contra Amigos de Catalonia S.A.S.

1. Sobre la ejecución específica de acuerdos de accionistas Para comenzar, el Despacho debe referirse al fundamento de derecho invocado en la demanda relativo a la posible existencia de un acuerdo de accionistas (vid.

Folios 42 y 43). Sobre el particular, debe advertirse que en la argumentación jurídica de la demanda se sugiere que existía un acuerdo de accionistas cuya ejecución específica podía solicitarse ante esta Superintendencia, por tratarse las pretensiones sobre negocios jurídicos mediante los cuales se acordó una transferencia de acciones de Amigos de Catalonia S.A.S. a favor del demandante (vid. Folio 43). Sin embargo, es preciso aclarar que las pretensiones de la demanda no estaban encaminadas en ese sentido ni quedó así establecido en la fijación del objeto del litigo. De cualquier manera, el Despacho estima necesario

precisar que no cualquier acuerdo que verse acerca de operaciones sobre títulos accionarios puede considerarse un acuerdo de accionistas, pues, como su nombre lo indica, estos convenios deben haberse celebrado por quienes ostentan tal calidad. Es cierto que el artículo 24 de la Ley 1258 de 2008 incluye “los acuerdos de accionistas sobre la compra o venta de acciones” dentro de la lista —no taxativa— de asuntos que pueden regular este tipo de convenios, pero este no sería el caso del demandante. Esto se debe a que, al menos para el momento en el que se celebró el negocio mediante el cual Iván Mauricio Rojas habría cedido parte de su participación social en Amigos de Catalonia S.A.S. a Herminio Giménez López, este último no detentaba la calidad de accionista de esa compañía. Precisamente, el señor Giménez asegura que por virtud de una cesión de acciones por parte del accionista único de Amigos de Catalonia S.A.S. adquirió el 50% de participación en el capital de dicha compañía. En vista de lo anterior, no es posible asegurar que entre Iván Mauricio Rojas —como accionista de Amigos de Catalonia S.A.S.— y Herminio Giménez López —como tercero —pudo haberse celebrado un acuerdo de accionistas, cuya ejecución específica pueda solicitarse en este proceso.

2. Sobre el reconocimiento de la calidad de accionista por parte de la sociedad.

Ahora bien, al tratarse la compañía demandada de una sociedad por acciones simplificada, debe recordarse que el principio general respecto de la enajenación de acciones es su libre negociabilidad, y su transferencia podrá llevarse a cabo “por el simple acuerdo de las partes”, según lo prevé el artículo 406 del Código de

Comercio. Por lo tanto, debe entenderse que la enajenación podrá efectuarse mediante cualquiera de las formas previstas por las normas generales de derecho privado para transferir el derecho de dominio1. Bajo estos supuestos, es claro que la ley no ha establecido solemnidad alguna para que el negocio jurídico mediante el cual se transfiera la titularidad de las acciones surta efectos entre las partes contratantes, es decir, entre el accionista vendedor y el comprador. En cambio, en el citado artículo 406 sí contempló una serie de requisitos para que estos negocios tengan efectos frente a terceros y ante la sociedad misma. Específicamente, de acuerdo con la norma en comento, “será necesaria su inscripción en el libro de registro de acciones, mediante orden escrita del enajenante. Esta orden podrá darse en forma de endoso hecho sobre el título respectivo. Para hacer la nueva inscripción y expedir el título al adquirente, será menester la previa cancelación de los títulos expedidos al tradente”. Como lo ha explicado esta Delegatura en oportunidades precedentes, “si bien el titular de las acciones cuenta, en principio, con la posibilidad de negociarlas 1 F Reyes Villamizar, Derecho Societario, Tomo I, Tercera Ed. (2016, Bogotá: Temis) 473. 3/7 Sentencia Herminio Giménez López contra Amigos de Catalonia S.A.S. libremente según los términos que estime adecuados, el comprador únicamente podrá adquirir la condición de accionista una vez se hubiere efectuado la inscripción en el mencionado libro. Para tal efecto, [el artículo 406 del Código de Comercio] exige que el vendedor imparta una orden escrita dirigida a la sociedad

con el fin de que ésta, salvo en las excepciones previstas en el artículo 416 de dicho código, proceda a efectuar la correspondiente inscripción”2. En consecuencia, si existiese un contrato en virtud del cual un accionista transfiere a otro o a un tercero la propiedad de una cantidad determinada de sus acciones, y el primero procede a emitir una orden escrita para efectos de que se inscriba el negocio en el libro de registro correspondiente, mal podría la sociedad negarse a dar cumplimiento a esa orden. Sobre el particular, el artículo 416 del Código de Comercio establece que “[l]a sociedad no podrá negarse a hacer las inscripciones en el libro de registro de acciones, que se prevén en esta Sección sino por orden de autoridad competente, o cuando se trate de acciones para cuya negociación se [requieran] determinados requisitos o formalidades que no se hayan cumplido”. Este requisito se halla plenamente justificado en vista de que el negocio jurídico en virtud del cual se transfiere la titularidad de las acciones es, en esencia, de carácter privado y vincula únicamente a los contratantes. Por este motivo, la compañía, que no es parte del contrato, debe ser informada sobre la transferencia realizada3. De otra parte, debe tenerse en cuenta que en el caso de las sociedades por acciones simplificadas es viable que los accionistas restrinjan la negociación de acciones, por ejemplo, a través de la necesidad de agotar el trámite del derecho de preferencia o de someter la negociación a la autorización previa del máximo órgano social. Además, de acuerdo con el artículo 13 de la Ley 1258 de 2008, la estipulación de cualquier otro mecanismo para restringir la negociación de

acciones que deseen incorporar los asociados en los estatutos sociales es viable siempre que la vigencia de la restricción no exceda del término de diez años — contados a partir de la emisión— los cuales, a su vez, podrán ser prorrogados por períodos no mayores a diez años y por decisión unánime de los accionistas. No obstante, el desconocimiento de estas restricciones no da lugar simplemente a la justificación para la renuencia de la sociedad a realizar la inscripción en el libro de registro de accionistas, sino la ineficacia de la negociación o transferencia, en los términos del artículo 15 de la Ley 1258 de 2008. Una vez revisado el expediente, el Despacho advierte que en el documento de constitución de Amigos de Catalonia S.A.S. se incluyeron dos claras restricciones a la negociación de acciones, a saber, el trámite del derecho de preferencia y la imposibilidad de transferir las acciones de la sociedad a terceros durante el término de cinco años, salvo autorización expresa de la asamblea general de accionistas, adoptada con el voto unánime de sus miembros (vid. Folio 63). Por este motivo, las enajenaciones a que se ha hecho referencia en la demanda debieron haber cumplido con los requisitos anteriores para surtir cualquier clase de efecto. En este orden de ideas, el demandante afirma que el señor Iván Mauricio Rojas le transfirió la titularidad de 68.000 acciones de Amigos de Catalonia S.A.S. mediante una cesión efectuada en el curso de una reunión de la asamblea general de accionistas de aquella sociedad, la cual se habría celebrado el 19 de febrero de

2015. Como prueba de esta afirmación, el demandante aportó la copia de un acta de una reunión del máximo órgano social de Amigos de Catalonia S.A.S con fecha del 19 de febrero de 2015, en la que constan los hechos anteriormente narrados 2 Cfr. Sentencia n.° 800-103 del 15 de noviembre de 2016.

3 Id. 4/7

Sentencia

Herminio Giménez López contra Amigos de Catalonia S.A.S. (vid. Folio 10). Según este documento, “[e]l señor Iván Mauricio Rojas Pinto decide ceder al señor Herminio Giménez López […] la suma de 68.000 acciones de la sociedad, las cuales representan el 40% del total de las acciones suscritas y pagadas de la sociedad” (vid. Folio 11). Así mismo, en el texto del acta se señala que el señor Giménez pagó el valor acordado como contraprestación a la transferencia de las acciones, al tiempo que Iván Mauricio Rojas solicitó que se realizara el registro correspondiente en el libro de accionistas (vid. Folio 11). Por consiguiente, conforme a lo consignado en el acta, puede entenderse que no se transgredieron las limitaciones estatutarias a la transferencia de acciones por cuanto el accionista único expresó clara e inequívocamente su voluntad de enajenar el 40% de sus títulos. En otras palabras, no se estaría desconociendo el trámite del derecho de preferencia en la negociación de acciones ni lo referente a la limitación temporal de su negociabilidad, pues el accionista único no puede negociar con sí mismo, y se contaría con su autorización, a falta de la existencia de otros miembros de la asamblea general de accionistas, para efectuar la

enajenación de acciones. En igual sentido, frente a los requisitos restantes, en el acta sin número del 19 de febrero de 2015 consta la orden expresa del enajenante acerca de la inscripción en el libro de registro de accionistas de la transferencia de acciones (vid. Folio 10). Ante esta situación, el Despacho entiende que la exigencia de que la orden deba constar por escrito se entiende cumplida, pues no puede ignorarse que la orden se impartió y existe un registro escrito que era conocido por el representante legal, quien era el mismo Iván Mauricio Rojas Pinto. Sobre el particular, esta Delegatura ha reconocido tal posibilidad cuando, precisamente, en el curso de una reunión del máximo órgano social se lleve a cabo la negociación y transferencia de las acciones, en el evento en que el representante legal de la compañía esté presente. Así, en la sentencia n.° 800-62 del 23 de julio de 2018, el Despacho explicó que, en el caso bajo estudio en esa ocasión, “la falta de orden escrita para la inscripción de una transferencia de acciones en el libro de registro de accionistas, no fue un impedimento para que la representante legal de la sociedad procediera al registro de la transferencia de las 198 acciones en el mencionado libro de registro de accionistas […] Dicho formalismo estuvo superado por el hecho de haberse realizado la negociación y transferencia de acciones en la misma reunión de la asamblea general de accionistas en la que estuvo presente la señora Yaneth Díaz Romero, por un lado, como representante legal de Inversiones Borrero Díaz y Cía. S. en C., sociedad adquirente de las acciones, y por otro, en su calidad de

representante legal de Lupa Jurídica S.A.S., en virtud de lo cual le correspondía proceder al registro correspondiente”. Por este motivo, también ahora, el Despacho encuentra que se ha superado la necesidad de una orden escrita del enajenante y, por lo tanto, que se cumplieron de las exigencias legales y estatutarias para que la transferencia de las 68.000 acciones tuviera plenos efectos frente a Amigos de Catalonia S.A.S., por lo que resulta claro que la sociedad se encuentra en la obligación de efectuar las inscripciones correspondientes en el libro de registro de accionistas, en los términos del artículo 416 del Código de Comercio, en relación con Herminio Giménez López, en razón de la orden impartida por Iván Mauricio Rojas, según consta en el acta sin número del 19 de febrero de 2015. Ahora bien, aunque en la contestación de la demanda de Amigos de Catalonia S.A.S. se indicó que en el libro de registro de accionistas de esta compañía “no se evidencia numeración de la supuesta acta y [que] la misma no puede considerarse como reunión de asamblea válidamente celebrada al no existir en los libros oficiales de la compañía”, lo cierto es que el artículo 189 del Código de Comercio le otorga pleno 5/7 Sentencia Herminio Giménez López contra Amigos de Catalonia S.A.S. valor probatorio a las copias de las actas del máximo órgano social, autorizadas por el secretario o por algún representante de la sociedad, mientras no se demuestre su falsedad y, además, en el caso particular, este documento se encuentra suscrito y reconocido ante notario público por Iván Mauricio Rojas Pinto,

como presidente de la reunión social y cedente de las participaciones sociales. Por otro lado, respecto de la transferencia por parte de Iván Mauricio Rojas a Herminio Giménez de 17.000 acciones de Amigos de Catalonia S.A.S., con la demanda se aportó una copia de un contrato de compraventa suscrito el 19 de febrero de 2015, en virtud de cual se habría acordado la transferencia de dichos títulos (vid. Folio 13). En este punto, debe ponerse de presente que este Despacho, en ejercicio de las especialísimas facultades jurisdiccionales que le fueron conferidas por la ley, no es competente para conocer sobre la formación y validez de un contrato de la naturaleza indicada. De cualquier manera, debe advertirse que, según las pruebas que obran en el expediente, no aparece probado que la asamblea general de accionistas de Amigos de Catalonia S.A.S. hubiera aprobado esta transferencia de acciones. Como se analizó en párrafos precedentes, en el artículo 16 de los estatutos de la sociedad se incluyó una restricción a la negociación de acciones, en virtud de la cual, salvo que medie autorización expresa de la asamblea general de accionistas, las acciones de Amigos de Catalonia S.A.S. no podían ser transferidas dentro del periodo comprendido entre el 14 de noviembre de 2012 y el 14 de noviembre de 2017 (vid. Folio 63). Por consiguiente, una transferencia de acciones realizada en virtud de dicho negocio jurídico, en ausencia de autorización expresa del máximo órgano social de Amigos de Catalonia S.A.S. sería, inevitablemente, ineficaz, en los

términos del artículo 15 de la Ley 1258 de 2008. Debe mencionarse, además, que tampoco obra en el expediente prueba de la existencia de una orden escrita dirigida al representante legal de Amigos de Catalonia S.A.S. por parte del enajenante de las acciones con el fin de que se efectuara la inscripción de la transferencia en el libro de registro de accionistas la compañía. Por este motivo, incluso si la transferencia no fuera ineficaz por los motivos indicados, de todos modos, esta operación no le sería oponible a la sociedad. En conclusión, en el curso del presente proceso el demandante logró acreditar los requisitos para que Amigos de Catalonia S.A.S. se encontrara obligada a efectuar la inscripción de las transferencias de acciones a su favor en el libro de registro de accionistas de la sociedad, pero solo respecto del 40% de la participación en el capital de la sociedad (68.000 acciones). Por lo que sólo se reconocerá su participación en ese porcentaje y la inscripción de 68.000 acciones a su nombre en el libro de registro de accionistas.

3. Sobre la ineficacia de las decisiones sociales Finalmente, el Despacho debe referirse a la ineficacia de las decisiones adoptadas por la asamblea general de accionistas de Amigos de Catalonia S.A.S., ya que, aunque no hay una pretensión encaminada a que se advierta esta sanción, se realizaron manifestaciones al respecto en los fundamentos de derecho de la demanda. En todo caso, debe recordarse que la ineficacia opera de pleno derecho, según lo establecido en el artículo 897 y esta Superintendencia es competente para advertir los presupuestos que dan lugar a esta sanción, en los

términos del artículo 133 de la Ley 446 de 1998. Hecha esta precisión, es necesario determinar si la falta de convocatoria dirigida a Herminio Giménez López da lugar a la ineficacia de las decisiones adoptadas con posterioridad a la transferencia por parte de Iván Rojas Pinto de 68.000 acciones en favor del demandante. Esto, toda vez que podría pensarse que, desde el 6/7 Sentencia Herminio Giménez López contra Amigos de Catalonia S.A.S. momento en que se perfeccionó la transferencia, el señor Giménez habría tenido los derechos propios de la calidad de accionista en Amigos de Catalonia S.A.S. Al respecto, una lectura armónica de los artículos 406 —referente a la enajenación de acciones— y 648 del Código de Comercio —sobre los títulos valores nominativos—, permite establecer que los efectos de la transferencia de las acciones de tipo nominativo, solo se producen una vez se efectúa la inscripción de la enajenación en el correspondiente libro de registro de acciones. Ciertamente, según el texto del citado artículo 406, “la enajenación de las acciones nominativas podrá hacerse por el simple acuerdo de las partes; más para que produzca efecto respecto de la sociedad y de terceros, será necesaria su inscripción en el libro de registro de acciones […]” (se resalta). Por su parte, el artículo 648 establece claramente que “ […] la transferencia de un título nominativo por endoso dará derecho al adquirente para obtener la inscripción de que trata este artículo”. En suma, si bien la transferencia de los títulos accionarios puede hacerse por el simple acuerdo de las partes, la totalidad de los derechos que estos títulos confieren solamente podrán ser ejercidos por su titular cuando se inscriba la

transferencia en el libro de registro de accionistas. En consecuencia, no le asiste razón al demandante al reclamar que el solo acuerdo entre las partes le daba el derecho a ser convocado y a participar en las reuniones del máximo órgano social de Amigos de Catalonia S.A.S., pues no figuraba como accionista en el libro de accionistas de aquella sociedad. En esa misma línea, al no tener derecho a ser convocado, ni a participar en las reuniones de la asamblea general de accionistas, tampoco sería posible advertir ningún presupuesto que diese lugar a la sanción de ineficacia de las decisiones sociales posteriores a la enajenación de acciones que se discute. Lo anterior no obsta para que, de considerarlo pertinente, el demandante pudiera iniciar una acción de responsabilidad de los administradores sociales, en vista de los posibles perjuicios que pudieren haber sido causados con ocasión de la no inscripción de la enajenación en el libro de registro de accionistas. Como lo menciona Reyes Villamizar, “cualquier determinación relativa a la enajenación de acciones y a la inscripción de la relativa transferencia en el libro de registro de accionistas de la compañía, podrá eventualmente originar litigios en contra de la sociedad o de los administradores”4.

IV. Costas De conformidad con lo establecido en el artículo 365 del Código General del Proceso, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, para lo cual se usarán los criterios establecidos por el Consejo Superior de la Judicatura5. En consecuencia, se fijará como agencias en derecho a favor del demandante y a cargo de la sociedad demandada, una suma equivalente a cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En mérito de lo expuesto, la Coordinadora del Grupo de Jurisdicción Societaria II, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 4 F Reyes Villamizar, Derecho Societario, Tomo I (Bogotá D.C.: Temis, 2016) 485. 5 Cfr. Acuerdo n.° PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016. 7/7

Sentencia

Herminio Giménez López contra Amigos de Catalonia S.A.S. RESUELVE Primero. Ordenar al representante legal de Amigos de Catalonia S.A.S. que inscriba la transferencia de 68.000 acciones de Iván Rojas Pinto en favor de Herminio Giménez López en el libro de registro de accionistas, con el fin de que se le reconozca como accionista de dicha sociedad. Segundo. Condenar en costas a la sociedad demandada. La anterior providencia se profiere a los 27 días del mes de marzo de 2019 y se notifica en estrados.

SILVANA AROCA MORÓN

COORDINADOR GRUPO JURISDICCIÓN SOCIETARIA 2