SS - Sentencia 2019-01-249668 de 18 de junio de 2019

No. DE PROCESO 2018-800-00306

Número de Radicado: 2019-01-249668

Fecha: 2019/06/19 Hora: 15:04:17

Folios: 8 Anexos: NO

SENTENCIA

Superintendencia de Sociedades Bogotá, D.C. En sus escritos cite siempre el siguiente número: 2018-800-00306 Partes Rafaela Guardela Yepes contra Lupa Jurídica S.A.S. e Inversiones Borrero Díaz y Cía. S. en C. Trámite Proceso verbal Número del proceso 2018-800-00306

I. ANTECEDENTES

1. El 27 de julio de 2018 se presentó la demanda de la referencia.

2. El 16 de agosto de 2018 se admitió la demanda.

3. El 8 de octubre de 2018 se cumplió el trámite de notificación personal.

4. El 9 de noviembre de 2018 se revocó el auto admisorio y se inadmitió la demanda

5. El 5 de diciembre de 2018 se admitió la demanda una vez subsanada.

6. El 15 de febrero de 2019 fue contestada la demanda.

7. El 9 de mayo de 2019 se celebro la audiencia inicial.

8. El 18 de junio de 2019 se celebró la audiencia de instrucción y juzgamiento y se presentaron los alegatos de conclusión.

Al haberse verificado el cumplimiento de las distintas etapas procesales, conforme con lo previsto en el Código General del Proceso, el Despacho se dispone a proferir sentencia.

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO La demanda presentada ante el Despacho está orientada, principalmente, a que

se reconozcan los presupuestos que dan lugar a la sanción de ineficacia de la inscripción de una cesión de acciones celebrada entre Rafaela Guardela Yepes e Inversiones Borrero Díaz y Cía. S. en C. en el libro de registro de accionistas de Lupa Jurídica S.A.S. (ver folio 287). Adicionalmente, se solicitó se condenara a Lupa Jurídica S.A.S. a pagar a favor de la demandante las utilidades o dividendos generados por la compañía durante los años 2013 a 2017, correspondientes a las 198 acciones de las que era titular Rafaela Guardela Yepes en la compañía (ver folio 288). 2 / 8 Sentencia Rafaela Guardela Yepes contra Lupa Jurídica S.A.S. e Inversiones Borrero Díaz y Cía. S. en C. Por su parte, la demandada presentó diversas excepciones, entre otras, las de falta de competencia, cosa juzgada, prescripción adquisitiva de dominio y cobro de lo no debido. Previo a resolver el objeto de debate, el Despacho estima necesario pronunciarse acerca de las pretensiones de falta de competencia y cosa juzgada formuladas en la contestación de la demanda, por tratarse de aspectos previos a la eventual decisión a formular.

A. Acerca de la falta de competencia A juicio de la apoderada de las demandadas este Despacho no tiene competencia para conocer acerca del objeto del presente litigio. En su criterio lo solicitado no se enmarca dentro de ninguna de las acciones previstas en el numeral quinto del artículo 24 del Código General del Proceso. A su juicio, esta Superintendencia no tiene competencia para decidir el cumplimiento de las formalidades legales de un

negocio jurídico celebrado entre terceros (ver folio 454). Por su parte, el apoderado de la demandante, al descorrer las excepciones de mérito, afirmó que “le asiste razón a la opositora”, por lo que para evitar posibles nulidades considera que el proceso debe ser remitido al juez competente (ver folio 535). A pesar de lo afirmado por los apoderados de ambas partes, este Despacho debe precisar que las funciones jurisdiccionales atribuidas a esta Superintendencia, no obstante ser especiales y restrictivas, se encuentran consagradas en diferentes normas, entre ellas el numeral 5 del artículo 24 del Código General del Proceso. Sin embargo, esta norma no es la única que le atribuye facultades jurisdiccionales a este Despacho. En verdad y a manera de ejemplo, este Despacho también es competente para conocer acerca de las acciones y materias previstas en las siguientes normas: Ley 1116 de 2006, Ley 1450 de 2011, Ley 1429 de 2010, Ley 1258 de 2008 y Ley 446 de 1998. Dicho lo anterior, es necesario resolver si las pretensiones formuladas en la demanda y el objeto del litigio están contempladas en alguna de las normas que le dan facultades jurisdiccionales a esta Superintendencia. Dentro de las normas de competencia, el Despacho encuentra pertinente transcribir el artículo 133 de la Ley 446 de 1998, el cual dispone: “Las Superintendencias Bancaria, de Sociedades o de Valores podrán de oficio efectuar el reconocimiento de los presupuestos de ineficacia previstos en el Libro Segundo del Código de Comercio. Así mismo, a falta de acuerdo de las partes sobre

la ocurrencia de dichas causales de ineficacia, podrá una de ellas solicitar a la respectiva Superintendencia su reconocimiento”. En este sentido, como la demandante busca que se reconozcan los presupuestos de ineficacia en los términos del artículo 406 del Código de Comercio, norma que se encuentra en el libro segundo del Código de Comercio, este Despacho es competente para conocer acerca de todas las pretensiones de la demanda, incluida la pretensión indemnizatoria. Sobre esta última, debe decirse que para el Despacho es claro que dicha pretensión se deriva de las dos primeras pretensiones y tiene su mismo fundamento, así no haya sido formulada como pretensión consecuencial. Por lo tanto, el Despacho declara no probada la excepción de falta de competencia. 3 / 8 Sentencia Rafaela Guardela Yepes contra Lupa Jurídica S.A.S. e Inversiones Borrero Díaz y Cía. S. en C.

B. Acerca de la excepción de cosa juzgada Por su parte, en la contestación de la demanda se afirmó que sobre el asunto objeto de debate existe cosa juzgada. En primer lugar, la apoderada de las demandadas puso de presente que el Juzgado 36 Civil del Circuito de Bogotá dentro del proceso 2016-00207, mediante providencia del 2 de noviembre de 2017, confirmada el 1 de noviembre de 2018 por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, resolvió declarar que el negocio jurídico de compraventa de las 198 acciones celebrado entre Rafaela Guardela Yepes e Inversiones Borrero Díaz y Cía. S. en C., “es totalmente, lícito, eficaz y se dio la

totalidad del pago del precio” (ver folio 461). En segundo lugar, la referida apoderada indicó que la sentencia n.° 800-62 proferida por este Despacho el 23 de julio de 2018 dentro del proceso verbal n.° 2017-800-47 hizo tránsito a cosa juzgada respecto de la ineficacia de la inscripción de acciones en el libro de registro de accionistas, por falta de orden escrita (ver folio 461). Según se narra en la contestación, en dicha sentencia se resolvió una pretensión subsidiaria, que consistía en la ineficacia del contrato de compraventa de las 198 acciones de la demandante, por ausencia de orden escrita (ver folio 462). A juicio de la apoderada de las demandadas, en atención a que, al resolver la apelación de dicho fallo, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá no se pronunció sobre las pretensiones subsidiarias de la demanda, habría cosa juzgada respecto de lo manifestado por este Despacho en primera instancia (ver folios 461 a 464). Para resolver si se encuentra configurada la excepción objeto de estudio, respecto de las decisiones antes indicadas, es necesario hacer alusión al concepto de cosa juzgada. Así pues, según lo dispuesto por el artículo 303 del Código General del Proceso, “la sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes”. Consultadas las pruebas obrantes en el expediente, el Despacho encuentra que entre los procesos judiciales referidos y este proceso judicial existe identidad

jurídica de partes, sin embargo, no existe ni el mismo objeto ni la misma causa. Por un lado, el acta y la grabación de la sentencia del 2 de noviembre de 2017 proferida por el Juzgado 36 Civil del Circuito de Bogotá, así como la providencia del 1 de noviembre de 2018 de la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dan cuenta de que el proceso n.° 2016-00207, versó sobre la supuesta inexistencia e invalidez del contrato de compraventa de las 198 acciones entre Rafaela Guardela Yepes e Inversiones Borrero Díaz y Cía. S. en C., así como, sobre la falta de pago de las aludidas acciones (ver folios 503, 516 a 518, 526 y 2255). En ese sentido, el Despacho advierte que las circunstancias objeto de estudio dentro del proceso 2016-00207 son sustancialmente diferentes a las debatidas en este proceso, en consecuencia, no se encuentra probada la excepción de cosa juzgada. 4 / 8 Sentencia Rafaela Guardela Yepes contra Lupa Jurídica S.A.S. e Inversiones Borrero Díaz y Cía. S. en C. Ahora bien, la sentencia n.° 800-62 del 23 de julio de 2018 proferida por este Despacho dentro del proceso 2017-800-47 demuestra que, en dicha oportunidad se debatió principalmente el reconocimiento de los presupuestos de ineficacia de las decisiones sociales adoptadas por la asamblea general de accionistas de Lupa Jurídica S.A.S. el 2 de abril de 2014 y de manera subsidiaria acerca de la falta de

efectos del contrato de compraventa de acciones celebrado entre Rafaela Guardela Yepes e Inversiones Borrero Díaz y Cía. S., en C., por falta de orden escrita en los términos del artículo 406 del Código de Comercio (ver folio 1782). De este modo, el Despacho también concluye que el objeto del litigio del proceso 2017-800-47 es sustancialmente diferente a la pretensión principal propuesta en este proceso, pues una cosa es la ineficacia de una compraventa de acciones por la inobservancia del artículo 406 del Código de Comercio y otra, muy distinta, la ineficacia de la inscripción de una cesión de acciones en el libro de registro de accionistas. Sin embargo, si en gracia de discusión se pensara que la segunda pretensión subsidiaria resuelta por este Despacho en la sentencia n.° 800-62, es igual a la primera pretensión de esta demanda, lo cierto es que, al haber sido revocada en su totalidad la sentencia n.° 800-62 por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá mediante providencia del 9 de octubre de 2018 y habiéndose fallado exclusivamente sobre la prosperidad de las pretensiones principales, no podría existir cosa juzgada en los términos del artículo 303 del Código General del Proceso (ver folios 1778 reverso y 1828 reveso)1. Por consiguiente, este Despacho no encuentra probada la excepción de cosa juzgada.

C. Aspecto Procesal Dicho lo anterior, siendo este Despacho competente y no habiendo cosa juzgada en torno a las pretensiones de esta demanda, correspondería pronunciarse acerca

de las pretensiones de la misma. Sin embargo, previamente se efectuará un breve análisis sobre la tacha de sospecha formulada por los apoderados de los demandados en los términos del artículo 211 del Código General del Proceso, respecto del testigo Víctor Arturo Pacheco Restrepo, en atención a su relación con la parte actora y al no manifestar todas las calidades que tiene respecto de la demandante, puntualmente por no manifestar su calidad de apoderado general de Rafaela Guardela Yepes. Al respecto, el Despacho indagó al testigo acerca de la relación que tiene con la señora Guardela Yepes, a lo cual, el señor Pacheco Restrepo manifestó que era exesposo de Rafaela Guardela Yepes y ahora solo tiene una relación de amistad. Respecto del poder general afirmó que nunca ha ejercido dicha calidad, en atención a que él fue designado como apoderado sustituto, poder que se encuentra vigente, hasta donde él conoce. Al respecto, el Despacho encuentra que, en efecto, el señor Pacheco Restrepo tiene una relación con la demandante, suficiente para entender que su manifestación podría no ser completamente imparcial, por lo que el Despacho examinará con detenimiento y en plena aplicación de la sana crítica el testimonio de Víctor Arturo Pacheco Restrepo, en caso de tener relevancia para la decisión 1 En todo caso, aún si se entendiera que la decisión de segunda instancia no se pronunció sobre esta pretensión, no es posible dejar con vida lo expuesto en primera instancia como se afirmó en los alegatos de conclusión de la pasiva, puesto que la decisión del Tribunal fue clara al revocar la

sentencia de primera instancia y cualquier pronunciamiento sobre las pretensiones subsidiarias, no formarían parte de la ratio decidendi de la decisión del Tribunal. 5 / 8 Sentencia Rafaela Guardela Yepes contra Lupa Jurídica S.A.S. e Inversiones Borrero Díaz y Cía. S. en C. respectiva, más aún cuando su dicho contradice documentación obrante en el expediente y que fue suscrita por éste.

D. Acerca del artículo 406 del Código General del Proceso A juicio de la demandante, Rafaela Guardela Yepes, como titular de 198 acciones en Lupa Jurídica S.A.S., nunca emitió la orden escrita de que trata el artículo 406 del Código de Comercio para que el representante legal inscribiera en el libro de registro de accionistas la cesión de sus acciones a favor de Inversiones Borrero Díaz y Cía. S. en C. (ver folio 281). En criterio del apoderado de la demandante, la inscripción de una compraventa de acciones en el libro de registro de accionistas, sin mediar orden escrita por parte de su titular en los términos del artículo 406 del Código de Comercio, conllevaría a la ineficacia de la respectiva inscripción por virtud de lo dispuesto en el artículo 897 del Código de Comercio.

En relación con el entendimiento que debe dársele a la primera pretensión principal, este Despacho, en la fijación del objeto del litigio intentó desentrañar el querer de la demandante, para establecer si la solicitud se refería inequívocamente a la “ineficacia liminar” o de pleno derecho. Respecto de esta pretensión, el apoderado de la demandante afirmó que

“efectivamente, usted acierta en la pretensión principal y en la siguiente, no es otro el tema aquí a discutir, es la ineficacia que consideramos del acto de registro porque no se dieron los presupuestos del artículo 406 del Código de Comercio, por lo tanto carece de legalidad y sería obvio declarar la ineficacia de esos registros […]”2 En esta medida, el Despacho deberá limitarse a analizar la existencia de la ineficacia de que trata el artículo 897 del Código de Comercio, con el fin de no incurrir en fallar excediendo las pretensiones formuladas. Por otro lado, en criterio de las demandadas, sí existió orden del enajenante y en ese sentido se dio cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 16 de los estatutos sociales vigentes a la fecha de la cesión accionaria y 406 del Código de Comercio. Lo anterior toda vez que en la reunión de la asamblea general de accionistas de Lupa Jurídica S.A.S. del 2 de abril de 2014 se dejó constancia de que se autorizaba expresamente la venta de las acciones en cumplimiento del artículo 16 de los estatutos (ver folio 489). Así pues, este Despacho debe entrar a resolver si, a la luz del artículo 406 del Código de Comercio, la inscripción de una cesión de acciones en el libro de registro de accionistas, adolece de ineficacia, cuando de manera previa el enajenante no ha emitido orden escrita al representante legal de la compañía, en ese sentido. Lo primero que debe decirse es que a la luz del artículo 406 del Código de Comercio: “la enajenación de las acciones nominativas podrá hacerse por el simple acuerdo de

las partes; más para que produzca efecto respecto de la sociedad y de terceros, será necesaria su inscripción en el libro de registro de acciones, mediante orden escrita del enajenante”. 2 Cfr. Grabación de la audiencia del 9 de mayo de 2019 (ver Cd Folio 649) minuto 5:30 - 6:20. 6 / 8 Sentencia Rafaela Guardela Yepes contra Lupa Jurídica S.A.S. e Inversiones Borrero Díaz y Cía. S. en C. Al respecto, la doctrina especializada ha sostenido que la redacción del artículo citado no supone la consagración de la sanción de ineficacia de que trata el artículo 897 del Código de Comercio, sino apenas la inoponibilidad del negocio jurídico. Así, pues, en palabras de Reyes Villamizar, “debe advertirse que la falta de inscripción en el libro de registro de accionistas no entraña la invalidez del negocio jurídico que origina la operación, sino su sola inoponibilidad. En efecto, la existencia y validez de la operación jurídica no se alteran por faltarse publicidad al acto”.3 En igual sentido, Pinzón Martínez ha manifestado que “otra cosa es que, los efectos de la enajenación no sean oponibles a la sociedad y a terceros sino una vez hecha la inscripción en el libro de registro de accionistas, esto es que se trata de una formalidad cuya sanción no es la nulidad sino su inoponibilidad a la compañía y a terceros”4. Adicionalmente, Martínez Neira ha indicado que, “el título traslaticio de las acciones sigue siendo consensual, pero el registro es un requisito

de oponibilidad frente a la sociedad y a los demás terceros”5. En este punto es necesario aclarar que, la ineficacia de pleno derecho prevista en el artículo 897 del Código de Comercio es diferente a la inoponibilidad de que trata el artículo 406 del mismo código. En verdad, la ineficacia a la que hace alusión el artículo 897 del Código de Comercio es taxativa y tiene efectos erga omnes, al paso que, la falta de eficacia a la que alude el artículo 406 del Código de Comercio se predica únicamente respecto de terceros y la sociedad. Esto quiere decir, que tiene plenos efectos entre las personas que celebraron el contrato de compraventa de acciones. Es por esta razón que el artículo 406 del citado código trata acerca de la inoponibilidad de contratos de cesión de acciones no inscritos. En verdad, la ineficacia prevista en el artículo 897 del Código de Comercio supone que los efectos de un negocio jurídico como el controvertido en este caso no nacen a la vida jurídica, al paso que, la inoponibilidad conlleva que esos efectos solo son exigibles respecto de algunas personas. Es por esto, que el artículo 406 antes citado dispone que la enajenación de acciones se podrá hacer por el simple acuerdo de las partes, lo que quiere decir que el contrato de enajenación de acciones es eminentemente consensual. Cosa distinta es que para que produzca efectos frente a terceros y la sociedad — oponibilidad— requiera de la inscripción de la enajenación en el libro de registro de accionistas. Por ello, para el Despacho es claro que la falta de orden escrita a la que hace

referencia el artículo 406 del Código de Comercio no afecta el negocio jurídico con la ineficacia liminar o de pleno derecho, por lo que no podrá acceder a su declaración y el Despacho desestimará las pretensiones primera y segunda de la demanda.

E. Acerca del pago de las utilidades generados por la compañía entre los años 2013 a 2017

Como tercera pretensión se solicitó el pago de $1.202.526.958,11 por parte de Lupa Jurídica S.A.S., por concepto de las utilidades generadas por la compañía durante los años 2013 a 2017, que le corresponden a Rafaela Guardela Yepes en 3 Cfr. FH Reyes Villamizar, Derecho Societario, Tomo I, 3ª edición (2016, Bogotá, Editorial Temis) 479 y 480. 4 Cfr. G Pinzón, Sociedades Comerciales, 2ª edición (Bogotá D.C. 1983, Editorial Temis) 232. 5 Cfr. NH Martínez Neira, Catedra de Derecho Contractual Societario, 2ª edición (2014, Bogotá, Legis Editores) 602 y 603. 7 / 8 Sentencia Rafaela Guardela Yepes contra Lupa Jurídica S.A.S. e Inversiones Borrero Díaz y Cía. S. en C. su calidad de accionista titular de 198 acciones, así como sus intereses (ver Folios 285 y 288). El Despacho advierte que el fundamento de dicha pretensión es el mismo que el de las dos primeras pretensiones, frente a las cuales este Despacho ya se pronunció en el acápite anterior, por lo que, a primera vista la pretensión tercera

no está llamada a prosperar. Lo anterior, no obstante, no haber sido formulada la pretensión bajo estudio como consecuencial. Las utilidades decretadas por la asamblea general de accionista de Lupa Jurídica S.A.S. en las reuniones celebradas el 28 de abril de 2015, 1 de abril de 2016, 31 de marzo de 2017 y 2 de abril de 2018, le correspondían únicamente a quienes estuvieran inscritos para ese momento en el libro de registro de accionistas de la compañía (ver Folios 862, 898, 914 y 924). Así pues, al no estar Rafaela Guardela Yepes inscrita como accionista en el libro de registro de accionistas de la compañía para los años 2015 a 2017, la compañía no estaba obligada a reconocerle utilidades como tampoco la calidad de accionista. Ahora bien, respecto de las utilidades generadas por la compañía a 31 de diciembre de 2013, el Despacho pudo corroborar que le fueron pagadas a la demandante, tal como lo demuestran las notas contables aportadas por las demandadas (ver folios 470 a 502). Por lo demás, si en gracia de discusión se pensara que el fundamento de la tercera pretensión es la providencia del 9 de octubre de 2018 de la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por virtud de la cual, se advirtió la ineficacia de las decisiones sociales aprobadas el 2 de abril de 2014 por la asamblea general de accionistas de Lupa Jurídica S.A.S., debe decirse que este Despacho no tiene competencia para ejecutar decisiones judiciales. Las pretensiones formuladas en la demanda no pueden ir encaminadas a buscar

la ejecución de sentencias del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, pues como en diferentes oportunidades lo ha manifestado este Despacho, debe recordarse que las facultades jurisdiccionales atribuidas a esta Superintendencia emanan del artículo 116 de la Constitución Política de Colombia, por cuya virtud “excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas”. Es así como, desde su origen, las facultades en comento son de carácter excepcional y específico. En este sentido, la Corte Constitucional ha afirmado que las autoridades administrativas únicamente pueden ejercer funciones jurisdiccionales de manera restrictiva bajo los parámetros fijados por el legislador.6 La especialidad y excepcionalidad de las facultades jurisdiccionales en cabeza de la Superintendencia de Sociedades, impone a este Despacho el deber de efectuar una interpretación restrictiva de las normas que le confieren atribuciones. Al respecto, en la Sentencia C-156 de 2013 la Corte Constitucional dispuso que tales facultades deben ser precisas y su asignación debe atender criterios de eficiencia. En consecuencia, el Despacho desestimará la pretensión tercera de la demanda.

III. COSTAS 6 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-592 de 1992. Véase en el mismo sentido las sentencias C226 de 1993 y C-1143 de 2000. 8 / 8

Sentencia Rafaela Guardela Yepes contra Lupa Jurídica S.A.S. e Inversiones Borrero Díaz y Cía. S. en C. De conformidad con lo establecido en el artículo 365 del Código General del

Proceso, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, para lo cual se usarán los criterios establecidos por el Consejo Superior de la Judicatura.7 En consecuencia, se fijará como agencias en derecho a favor de las demandadas y a cargo de la demandante, una suma de $36.075.809. En mérito de lo expuesto, el Superintendente Delegado para Procedimientos Mercantiles, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Desestimar las pretensiones de la demanda. Segundo. Condenar en costas a Rafaela Guardela Yepes y fijar como agencias en derecho a favor de las demandadas una suma de $36.075.809. La anterior providencia se profiere a los dieciocho días del mes de junio de dos mil diecinueve y se notifica en estrados. El Superintendente Delegado para Procedimientos Mercantiles,

FRANCISCO HERNANDO OCHOA LIÉVANO SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA PROCEDIMIENTOS MERCANTILES 7 Ver Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016.