SS - Sentencia 2019-01-317862 de 27 de agosto de 2019

No. DE PROCESO 2018-800-00431

Número de Radicado: 2019-01-317862

Fecha: 2019/08/28 Hora: 09:39:24

Folios: 6 Anexos: NO

SENTENCIA

Superintendencia de Sociedades Bogotá, D.C. En sus escritos cite siempre el siguiente número: 2018-800-00431 Partes Martha Constanza Salcedo Pineda y Luis Felipe Salcedo Pineda contra Myriam Pineda de Salcedo Trámite Proceso verbal Número del Proceso 2018-800-00431

I. ANTECEDENTES El proceso iniciado por Martha Constanza Salcedo Pineda y Luis Felipe Salcedo

Pineda surtió el curso descrito a continuación:

1. El 21 de noviembre de 2018 se presentó la demanda.

2. El 11 de enero de 2019 se admitió la demanda.

3. El 16 de mayo de 2019 se cumplió el trámite de notificación.

4. El 18 de diciembre de 2018 se prorrogó el término para fallar el presente proceso hasta el 15 de julio de 2019.

5. El 2 y 27 de agosto de 2019 se celebraron audiencias judiciales.

6. El 27 de agosto de 2019 se presentaron los alegatos de conclusión.

7. Al haberse verificado el cumplimiento de las distintas etapas procesales, conforme con lo previsto en el Código General del Proceso, el Despacho se dispone a proferir sentencia.

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO La demanda presentada ante este Despacho está orientada a controvertir la

responsabilidad de Myriam Pineda de Salcedo por la infracción de los deberes que le correspondían como representante legal de M Pineda Salcedo y Cía S. en C. (vid. Folio 79). Como fundamento de lo anterior, los demandantes hicieron referencia a varias conductas que, en su criterio, podrían haber configurado una infracción a los deberes generales de lealtad y cuidado, así como a varios de los deberes específicos de conformidad con lo establecido en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995. A continuación el Despacho examinará cada uno de los cargos formulados en contra de la señora Pineda de Salcedo. 2/6

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Martha Constanza Salcedo Pineda y Luis Felipe Salcedo Pineda contra Myriam Pineda de Salcedo

1. Acerca de la conducta procesal de la demandada Se advierte que la demandada no contestó la demanda ni acudió a las audiencias celebradas en el proceso, por lo que se dará aplicación a las consecuencias procesales consagradas en los artículos 97, 280 y 372 del Código General del Proceso. Por lo tanto, se presumirán como ciertos los hechos de la demanda susceptibles de confesión. Lo anterior, sin perjuicio de que el Despacho encuentre probados hechos en el expediente que desvirtúen la presunción descrita.

2. Acerca de las infracciones al deber de cuidado

A. Acerca de la omisión de realizar todos los esfuerzos para el adecuado desarrollo del objeto social Según se narra en la demanda la señora Salcedo habría incurrido en numerosas actuaciones en violación de los deberes que le correspondían como socia gestora

y administradora de la sociedad, entre ellos, “[n]o está realizando los esfuerzos conducentes al adecuado desarrollo del objeto social” (vid. Folio 2). Más allá de la anterior afirmación, que corresponde a una negación indefinida, los demandantes indicaron que la demandada abandonó la sociedad y no ha realizado actuaciones tendentes a su capitalización o liquidación, con ocasión de la grave situación financiera actual (vid. Folio 99). Al respecto, en atención a las consecuencias legales derivadas de la conducta procesal de la demandada, el Despacho aplicará la presunción prevista en los artículos 372 y 97 del Código General del Proceso, y tendrá por cierto el hecho n.° 4.1 según el cual la representante legal no realizó los esfuerzos encaminados al desarrollo del objeto social de la compañía a los cuales se encontraba obligada, al no encontrar prueba que desvirtúe la presunción mencionada. En consecuencia, considera que este cargo está llamado a prosperar.

B. Acerca de la omisión en la preparación y presentación de estados financieros y rendición de cuentas al máximo órgano social.

De acuerdo con los demandantes, la señora Pineda de Salcedo no preparaba los estados financieros de la compañía, ni los presentaba al máximo órgano social. Según se narra en la demanda, la demandada “se ha subrogado la atribución de tomar decisiones inconsultas, con los demás accionistas y en beneficio propio, y dejar al garete a la sociedad ausentándose de sus obligaciones como representante legal, actuaciones que no se ajustan a la ley y los estatutos,

olvidándose de la junta de accionistas la cual es el máximo órgano (…) no ha realizado ni suscrito las actas de asamblea obligatorias, estados financieros ni balances tal como lo exige la ley y los estatutos de la empresa.” (vid. Folios 98 y 99). Adicionalmente se indicó que la demandada enajenó inmuebles en violación a los límites estatutarios, particularmente el contenido en el artículo 33 literal f) y sin rendir cuentas de dichos negocios a los demás asociados (Vid Folio 2). En primer lugar, es relevante señalar que el artículo 34 de la Ley 222 de 1995 consagra la obligación de preparar y difundir los estados financieros de propósito general debidamente certificados. El cumplimiento de esta exigencia legal se encuentra en cabeza de los administradores, según se desprende de lo dispuesto en el artículo 19 del Decreto 2649 de 1993. Así mismo, el artículo 47 de la Ley 222 de 1995 en asocio con el artículo 446 del Código de Comercio, consagran la obligación de los administradores de preparar y presentar al máximo órgano social 3/6

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Martha Constanza Salcedo Pineda y Luis Felipe Salcedo Pineda contra Myriam Pineda de Salcedo los informes de su gestión, en los que deben rendir cuentas sobre los principales negocios celebrados por la compañía, entre otros aspectos. Pues bien, por virtud de las consecuencias procesales derivadas de la conducta de la demandada en este proceso este Despacho aplicará la presunción prevista en los artículos 372 y 97 del Código General del Proceso, y tendrá por ciertos los

hechos n.° 4, 7.2, 7.4 y 7.6, por lo que debe concluir que Myriam Pineda de Salcedo incumplió el deber previsto en el numeral 2 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, al no preparar y presentar los estados financieros de fin de ejercicio, así como por no rendir cuentas de su gestión a la junta de socios desde el año 2015 hasta la fecha, tal y como se indicó en la demanda. Lo anterior, por cuanto no se encontró prueba que desvirtúe la presunción mencionada y si se aportó copia de los contratos de compraventa de activos sociales a que se hizo referencia en la demanda (Vid. Folios 22 a 37 y 65 a 73).

C. Acerca de la omisión del deber de convocar a las reuniones ordinarias de la junta de socios Al respecto, es necesario precisar que los artículos 29 y 30 de los estatutos de M Pineda Salcedo y Cía S. en C. regulan la forma en que debe efectuarse la convocatoria a la junta de socios. Según lo señala la primera de tales disposiciones “una vez anualmente, no más tarde del mes de abril, se reunirá anualmente la asamblea de socios previa convocatoria con 9 días hábiles de anterioridad donde se indique la fecha, hora y lugar de la reunión y también la circunstancia de estar ya los inventarios, balances generales y cuenta detallada de pérdidas y ganancias correspondientes al último ejercicio anual a disposición de los accionistas.” En consecuencia, y en atención a lo dispuesto en el artículo 424 del Código de Comercio, en el caso bajo estudio, la representante legal de M

Pineda Salcedo y Cía S. en C. debía convocar las reuniones ordinarias de la junta de socios para ser celebradas dentro de los cuatro primeros meses de cada año. Así mismo, como en el contrato social no se estipuló la forma en se debía hacer la convocatoria a las reuniones sociales, estas debían efectuarse mediante la publicación de aviso en un diario de circulación en el domicilio de la sociedad, a la luz de lo dispuesto por el artículo 424 antes citado. En consecuencia en atención a las consecuencias procesales que se derivan de la conducta de la demandada en este proceso, este Despacho debe concluir que Myriam Pineda de Salcedo incumplió el deber previsto en el numeral 2 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, al no convocar a la junta de socios de la compañía desde el año 2015 para rendir cuentas de su gestión, según lo indicado en el hecho 7.4 de la demanda.

D. Acerca de la omisión al deber de respetar el ejercicio del derecho de inspección de los socios Según se afirma en la demanda, la demandada no ha respetado el derecho de inspección que le asiste a los demandantes y les ha ocultado información, a pesar de los múltiples intentos de aquellos por ponerse en contacto con ella para tal fin

(vid. Folios 99 a 101). Sobre el particular, debe señalarse que en las sociedades en comandita simple como M Pineda Salcedo y Cía S. en C., los socios tienen derecho a ejercer en todo momento el derecho de inspección sobre “los libros de registro socios y de actas y en general todos los documentos de la compañía”, de conformidad con lo establecido en el artículo 369 del Código de Comercio. El

derecho de inspección, sin embargo, “no tiene carácter absoluto, comoquiera que 4/6

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Martha Constanza Salcedo Pineda y Luis Felipe Salcedo Pineda contra Myriam Pineda de Salcedo no puede convertirse en un obstáculo permanente que atente contra la buena marcha de la [sociedad]”.1 Es por ello que resulta posible su regulación por decisión del máximo órgano social, siempre que no se alteren sus presupuestos mínimos, que no son más que los establecidos en la ley.2 Con ocasión de lo afirmado en la demanda y de las consecuencias procesales que se derivan de la conducta de la demandada en este trámite, el Despacho aplicará la presunción prevista en los artículos 372 y 97 del Código General del Proceso, y tendrá por cierto el hecho n.° 7, según el cual la demandada no permitió a los socios comanditarios de M Pineda Salcedo y Cía S. en C. el debido ejercicio de su derecho de inspección, al no encontrar prueba que desvirtúe la presunción mencionada. Por consiguiente, el Despacho encuentra que Myriam Pineda de Salcedo violó el deber consagrado en el numeral 6 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, según el cual los administradores deben “[d]ar un trato equitativo a todos los socios y respetar el ejercicio del derecho de inspección de todos ellos”.

3. Acerca de las infracciones al deber de lealtad

A. Acerca de la apropiación indebida de recursos Según se narra en la demanda, Myriam Pineda de Salcedo se apropió de las

sumas correspondientes a los cánones de arrendamiento con ocasión de contratos de arrendamiento celebrados sobre inmuebles de propiedad de M Pineda Salcedo y Cía S. en C. (Vid Folio. 102). En criterio de los demandantes, tales valores le correspondían a la sociedad y debieron haber ingresado a su patrimonio. A partir de lo afirmado en la demanda y de las consecuencias procesales que se derivan de la conducta de la demandada en este trámite, el Despacho aplicará la presunción prevista en los artículos 372 y 97 del Código General del Proceso, y tendrá por ciertos los hechos n.° 7.4 y 7.5, según los cuales la demandada se apropió de los recursos sociales de M Pineda Salcedo y Cía S. en C. Adicionalmente, una vez consultadas las pruebas obrantes en el expediente, especialmente, los contratos de arrendamiento sobre los inmuebles identificados con los números 55-20 y 55-26 de la carrera 4ta y calle 56 # 3 – 74 del municipio de Soacha (Vid. Folios 74 a 85), así como en los certificados de tradición y libertad (Vid. Folios 22 a 37) y en la escritura pública de permuta (Vid. Folios 38 a 53) de tales inmuebles, el Despacho encuentra que, en efecto, los referidos contratos de arrendamiento fueron celebrados por la señora Myriam Pineda de Salcedo como arrendadora, a pesar de tratarse de inmuebles de propiedad de la sociedad. En dichos acuerdos, se plasmó que el valor del canon debía consignarse en la cuenta de ahorros de la arrendadora, previa facturación por parte de esta última dentro de

los primeros cinco días de cada mes. Debe recordarse que bajo el postulado de la buena fe contractual, este Despacho ha reconocido la posibilidad de hacerle exigible el deber de lealtad a los administradores sociales e incluso a los accionistas controlantes en hipótesis de apropiación irregular de recursos sociales.3 Así las cosas, de las pruebas obrantes 1 Superintendencia de sociedades, concepto n.° 220-176650 del 13 de septiembre de 2016. 2 FH Reyes Villamizar, Derecho Societario, Tomo I, 3ª Edición (2016, Bogotá, Editorial Temis) 536. 33 En la sentencia n.° 800-52 del 9 de junio de 2016 se indicó que, “[e]n otros países, uno de los principales medios de defensa de los intereses de las minorías suele encontrarse en la 5/6

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Martha Constanza Salcedo Pineda y Luis Felipe Salcedo Pineda contra Myriam Pineda de Salcedo en el expediente, este Despacho encontró suficientemente acreditada la apropiación de recursos sociales por parte de la demandada, lo que implica la violación del deber de lealtad al que hace referencia el artículo 23 de la Ley 222 de 1995. Lo anterior, por cuanto la señora Pineda de Salcedo se benefició personalmente de los inmuebles de la compañía. En atención a que tales activos hacían parte del patrimonio social, no podían ser usufructuados por su socia gestora sin que medie un negocio jurídico debidamente celebrado y autorizado por la sociedad. Como ello no se acreditó, para el Despacho es claro que se trató de una utilización o apropiación indebida de activos y recursos sociales. Por otro lado, al haber

decidido hacerse cargo de los negocios de la compañía, la demandada debió también llevar la contabilidad sobre tales asuntos de acuerdo con las normas aplicables. De haber procedido de esa manera, habría sido posible constatar con absoluta precisión el destino que se le dio a los ingresos percibidos por concepto de los contratos de arrendamiento, así como de los contratos de compraventa celebrados. En el marco de la infracción reprochada a la demandada como administradora de la sociedad, entonces, puede también concluirse que ha abstenido de velar por el estricto cumplimiento de las normas legales en materia contable, y que no ha procurado la rendición de cuentas sobre estos negocios jurídicos al máximo órgano social.

III. COSTAS De conformidad con lo establecido en el artículo 365 del Código General del Proceso, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, para lo cual se tendrán en cuenta los criterios establecidos en el Acuerdo del 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura. En esa medida se condenará en costas a la demandada por valor de 6 salarios mínimos mensuales legales vigentes a favor de los demandantes.

En mérito de lo expuesto, la Coordinadora del Grupo de Jurisdicción Societaria I, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley. RESUELVE Primero. Declarar que Myriam Pineda de Salcedo incumplió los deberes previstos en el primer inciso y en los numerales 1, 2 y 6 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, que le correspondían como representante legal de M Pineda

Salcedo y Cía S. en C., de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Condenar en costas a Myriam Pineda de Salcedo y fijar como agencias en derecho a favor de los demandados, la suma equivalente a 6 salarios mínimos legales mensuales vigentes. consagración, por vía legal o jurisprudencial, de un deber de lealtad a cargo de los accionistas mayoritarios.51 Bajo este principio de conducta, la apropiación irregular de activos sociales puede ser juzgada como un acto desleal frente a los demás asociados, en forma tal que un controlante vencido en juicio estará obligado a indemnizar los perjuicios derivados de la expropiación. En Colombia es posible encontrar un deber de similar entidad en el postulado de la buena fe a que aluden los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio. Este principio ha sido interpretado en el sentido de imponerles a las partes de un contrato el deber de comportarse lealmente en el transcurso de la ejecución de ese negocio”. 6/6

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Martha Constanza Salcedo Pineda y Luis Felipe Salcedo Pineda contra Myriam Pineda de Salcedo La anterior providencia se profiere a los 27 días del mes de agosto de dos mil diecinueve y se notifica en estrados. La Coordinadora del Grupo de Jurisdicción Societaria I,

MÓNICA TOVAR PLAZAS

COORDINADOR GRUPO JURISDICCIÓN SOCIETARIA 1