SS - Sentencia 800-1 de 11 de enero del 2017

SENTENCIA

Superintendencia de Sociedades Bogotá, D.C. Partes Arintel S.A. contra Instituto Nacional de Oftalmología (INO Colombia) S.A. Asunto Artículo 24 del Código General del Proceso Trámite Proceso verbal […]

I. ANTECEDENTES El proceso iniciado por Arintel S.A. en contra del Instituto Nacional de Oftalmología (INO Colombia) S.A. surtió el curso descrito a continuación:

1. El 9 de junio de 2016 se admitió la demanda.

2. El 15 de junio de 2016 se cumplió el trámite de notificación.

3. El 1° de noviembre de 2016 se celebró la audiencia judicial convocada por el Despacho.

4. El 11 de enero de 2017 las partes presentaron sus alegatos de conclusión.

5. Al haberse verificado el cumplimiento de las distintas etapas procesales, conforme con lo previsto en el Código General del Proceso, el Despacho se dispone a proferir sentencia.

II. PRETENSIONES La demanda presentada por Arintel S.A. contiene las pretensiones que se exponen a continuación: 1. ‘Declarar la nulidad absoluta del negocio jurídico [celebrado el 16 de febrero de 2013 entre Arintel S.A. e INO Colombia S.A.] por contravenir normas imperativas de carácter societario aplicables, en relación con la emisión de acciones, el reglamento de emisión y colocación previo y el agotamiento previo del derecho de preferencia (C. de C., Art. 899), entre otras que resulten probadas dentro del proceso. 2. ’Declarar la nulidad absoluta del negocio jurídico [celebrado el 26 de

noviembre de 2013 entre Arintel S.A. e INO Colombia S.A.] por contravenir normas imperativas de carácter societario aplicables, en relación con la emisión de acciones, el reglamento de emisión y colocación previo y el agotamiento previo del derecho de preferencia (C. de C., Art. 899), entre otras que resulten probadas dentro del proceso. En la Superintendencia de Sociedades trabajamos con integridad por un País sin corrupción. Entidad No. 1 en el Índice de Transparencia de las Entidades Públicas, ITEP. www.supersociedades.gov.co / webmaster@supersociedades.gov.co – Colombia 2/6 Sentencia Artículo 24 del Código General del Proceso Arintel S.A. contra INO Colombia S.A. 3. ’Que, como consecuencia de lo anterior, se ordene a Instituto Nacional de Oftalmología S.A.—INO Colombia S.A. y Arintel S.A. practicar las restituciones y compensaciones a que haya lugar […] 4. ’Que se condene a Instituto Nacional de Oftalmología S.A.—INO Colombia S.A. a pagar a Arintel S.A. las costas del proceso, incluyendo los honorarios y gastos del Despacho y agencias en derecho. 5. ’Que se condene a Instituto Nacional de Oftalmología S.A.—INO Colombia S.A. a pagar a Arintel S.A. las sumas dinerarias objeto de las condenas del presente proceso dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria del fallo que ponga fin al proceso. 6. ’Que se condene a Instituto Nacional de Oftalmología S.A.—INO Colombia S.A. a pagar a Arintel S.A. intereses moratorios a la máxima tasa legal

vigente sobre las sumas dinerarias objeto de las condenas del presente proceso, una vez vencido el plazo de que trata el numeral anterior y hasta que se verifique el pago total de la obligación’.

III. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO La demanda presentada ante el Despacho está orientada a controvertir la validez de dos contratos de suscripción de acciones celebrados entre Arintel S.A. y el Instituto Nacional de Oftalmología (INO Colombia) S.A. en febrero y noviembre de 2013. Según lo expuesto por la demandante, para la celebración de los negocios jurídicos en comento no se habrían elaborado ni aprobado reglamentos previos de emisión y colocación de acciones. Asimismo, se habría omitido surtir el trámite del derecho de preferencia consagrado en el artículo 13 de los estatutos sociales de INO Colombia S.A. (vid. Folios 7 y 10). Por su parte, la compañía demandada ha puesto de presente que los negocios jurídicos celebrados fueron, en realidad, promesas de compraventa por virtud de las cuales INO Colombia S.A. destinaría una porción de las utilidades líquidas para readquirir la participación social de uno de sus accionistas y posteriormente enajenarla a favor de Arintel S.A. (vid. Folio 302). Sin embargo, ante la imposibilidad de readquirir las acciones por falta de utilidades líquidas, la compañía demandada se habría visto avocada a aumentar, en 2014, su capital autorizado a efectos de emitir el número de acciones prometidas en venta a Arintel S.A. (vid. Folio 303). En esa medida, INO Colombia S.A. sostiene que no habría sido necesario contar con un reglamento

previo para la celebración de los referidos contratos de promesa de compraventa (id.). Para resolver la controversia antes descrita, a continuación se presenta un breve análisis sobre la naturaleza de los negocios jurídicos controvertidos, para luego estudiar los vicios que pudieron haberse configurado en su celebración.

1. Sobre la naturaleza de los contratos suscritos entre Arintel S.A. e INO

Colombia S.A. Tras una revisión minuciosa de las pruebas recaudadas a lo largo del proceso, el Despacho encuentra que los negocios jurídicos controvertidos no revisten las características de contratos preparatorios en los términos descritos por la compañía demandada.1 Según la información que obra en el expediente, el 1 En el presente caso, como se explicará en el texto principal, Arintel S.A. e INO Colombia S.A. no se obligaron a celebrar un contrato futuro. Según explica la Corte Suprema de Justicia, un contrato de promesa envuelve ‘la obligación fundamental de hacer el negocio prometido’ (Cfr. Sala de Casación Civil, sentencia n.° 7386 del 6 de julio de 2007). De igual forma, en criterio de Reyes Villamizar ‘la promesa de contrato la regulan los artículos 1611 del Código Civil (subrogado por el artículo 89 de la Ley 153 de 1887) y 861 del Código de Comercio. En esta última disposición el legislador se abstiene de definir la promesa de contrato y se limita a señalar que en virtud de este negocio jurídico surge la obligación de hacer, consistente en celebrar el contrato prometido’. (Cfr.

FH Reyes Villamizar, Derecho Societario, Tomo I, 3ª Ed. (2016, Bogotá, D.C., Editorial Temis) 409).

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primero de los contratos en cuestión—celebrado en febrero de 2013—tuvo por objeto ‘transferir a la compradora la titularidad, derecho de dominio y la posesión que [INO Colombia S.A.] tiene y ejerce sobre ochocientas (800) acciones ordinarias que hacen parte del capital social […]’ (vid. Folio 126).2 De allí que la obligación principal en cabeza de Arintel S.A. consistiera en pagar el precio estipulado ‘mediante transferencia electrónica a la cuenta corriente [de] INO Colombia S.A.’ (id.). Por su parte, la compañía demandada se obligó a ‘realizar la transferencia de las acciones y emitir los títulos, […] formalizar la venta de las acciones mediante el registro en los libros contables y de accionistas de la sociedad, una vez se reciba el pago total [… y] reconocer la calidad de accionista [a Arintel S.A.]’ (id.). Adicionalmente, debe señalarse que el 28 de febrero de 2013 las partes suscribieron un otrosí al negocio jurídico descrito en el párrafo anterior, en el que manifestaron expresamente haber celebrado ‘un contrato de compraventa, mediante el cual [INO Colombia S.A.] transfirió a [Arintel S.A.] la titularidad, derecho de dominio y la posesión sobre ochocientas (800) acciones ordinarias’ (vid. Folio 128). En dicho documento se afirma, además, que ‘el valor de [la] negociación ascendió a la suma de mil doscientos cuarenta millones de pesos ($1.240.000.000), los cuales fueron cancelados por la compradora […] el 25 de febrero de 2013’ (vid. Folio 128).3 En idéntico sentido, las pruebas recaudadas

apuntan a que el segundo contrato controvertido—celebrado en noviembre de 2013— se trató de una compraventa de ‘doscientas quince (215) acciones […] en la sociedad INO Colombia S.A.’ por un precio equivalente a $377.520.000, el cual habría sido pagado en su totalidad por la demandante (vid. Folios 130 a 135).

2. Sobre la necesidad de elaborar y aprobar un reglamento previo de emisión y colocación de acciones Las circunstancias descritas en el acápite anterior permiten concluir, con bastante claridad, que para la celebración de los negocios jurídicos controvertidos por Arintel S.A. debió elaborarse y aprobarse un reglamento previo de emisión y colocación de acciones.4 Según se ha explicado, ‘en [el reglamento] se concretan los elementos esenciales del negocio de suscripción de acciones que se propone a los destinatarios de la oferta primaria de acciones’.5 En este punto debe decirse 2 Si bien es cierto que en el encabezado de cada página las partes denominaron tal negocio jurídico ‘contrato de promesa de compraventa de acciones’ (vid. Folios 125 a 127), no puede perderse de vista que ‘el hecho de que los contratantes califiquen o titulen su contrato de cierta manera no quiere decir que tengan la razón’. Cfr. M Rengifo Gardeazábal, ‘Teoría General del

Contrato’ en Derecho de las Obligaciones, Tomo I (2011, Bogotá, D.C., Editorial Temis) 272. 3 Como consecuencia de una variación en la tasa de cambio entre el peso colombiano y el dólar estadounidense, se estipuló una devolución de $30.500.000 a favor de Arintel S.A. Dicha suma,

según se manifiesta en el otrosí, fue efectivamente recibida por Arintel S.A. (vid. Folio 129). 4 La sociedad demandada sostuvo que las acciones adeudadas a Arintel S.A. fueron registradas contablemente como un pasivo a cargo de INO Colombia S.A. En su criterio, con la emisión de acciones aprobada en 2014 se habría capitalizado dicha acreencia, por lo que no se hacía necesario elaborar un reglamento previo de emisión y colocación (Cfr. grabación de la audiencia del 25 de noviembre de 2016). No obstante, el Despacho no encuentra que en el caso bajo estudio se hubiese realizado una capitalización de la naturaleza indicada. Según Reyes Villamizar, la capitalización de acreencias ‘permite que la sociedad resuelva un pasivo externo para que su titular activo se convierta en asociado, es decir, un acreedor interno. En la práctica, la mecánica de este sistema de capitalización es sencilla: se trata, de una operación muy semejante a la compensación, en la cual la situación simultánea de acreedor y deudor en cabeza de la sociedad se resuelve mediante la autorización impartida por el acreedor para que se apliquen las sumas que se le adeudan a amortizar la obligación dineraria que surge de la capitalización’. Cfr. FH Reyes (2016) 414. 5 NH Martínez Neira, Cátedra de Derecho Contractual Societario, 2ª Ed. (2014, Bogotá, D.C., Editorial Legis) 558. El Despacho pudo advertir que durante el año 2013 INO Colombia S.A. no

contaba con acciones en reserva para celebrar un contrato de suscripción de acciones. En verdad, la totalidad de acciones emitidas se encontraban suscritas para la época en que se celebraron los

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que, aunque INO Colombia S.A. sostuvo que la negociación se realizó respecto de acciones readquiridas en lugar de acciones en reserva, esta circunstancia en nada alteraría la necesidad de elaborar y aprobar el reglamento a que se ha hecho referencia.6 En verdad, el artículo 396 del Código de Comercio dispone que ‘la enajenación de las acciones readquiridas se hará en la forma indicada para la colocación de acciones en reserva’. Conforme lo ha explicado la doctrina societaria más autorizada, ‘no necesariamente todo contrato de suscripción de acciones comporta un aumento del capital social, dado que a través del contrato de suscripción una sociedad puede colocar […] acciones propias readquiridas’. En otras palabras, ‘la colocación de acciones readquiridas debe efectuarse por el mecanismo y las reglas del contrato de suscripción de acciones por mandato del mismo artículo 396, aunque corresponda a una operación de mercado secundario de acciones en tesorería de la sociedad’.7 Así las cosas, esta Superintendencia ha sostenido que, ‘en el evento de optar por la enajenación de acciones readquiridas, la sociedad deberá seguir el procedimiento establecido para la colocación de acciones, es decir, de acuerdo con el reglamento de suscripción, el cual deberá contener la información exigida en el artículo 386 [del Código de Comercio]’.8 En el presente caso, sin embargo, el Despacho encuentra que no se elaboraron ni aprobaron los correspondientes reglamentos.9 En este punto es necesario precisar que, tanto en sede administrativa como judicial, esta entidad ha sostenido que la consecuencia de la irregularidad antes descrita es la inexistencia del contrato respectivo.10 De igual forma, la doctrina contratos con Arintel S.A., tal y como se manifestó en el escrito de contestación de la demanda

(vid. Folios 301, 376 reverso y 1153). Ahora bien, la decisión de aumentar el capital autorizado de INO Colombia S.A., una vez se vio frustrada la posibilidad de readquirir la participación en cabeza de uno de sus accionistas, se adoptó en mayo de 2014 (vid. Folios 246, 247, 303, 370, 374, 470, 792, 1052, 1107, 1156 y 1157). Para el Despacho, sin embargo, tal aumento de capital no tiene la virtualidad de suplir la necesidad de contar con reglamentos previos para las suscripciones de acciones pactadas en febrero y noviembre de 2013. Ciertamente, vale la pena señalar que las 1.015 acciones objeto de la negociación con Arintel S.A. habrían representado una participación del 10.15% en el capital de la compañía, que para la fecha de la celebración de los negocios controvertidos se dividía en un total de 10.003 acciones (vid. Folio 376 reverso). Sin embargo, con el posterior aumento en el capital autorizado y suscrito, las mismas 1.015 acciones representarían una participación de apenas el 9.06% (vid. Folio 397). Tal y como lo expresó la demandante, ‘la expedición de un título […] con posterioridad a la emisión y no antes, según lo pactado, condujo a que las 1.015 acciones adquiridas fueran menos representativas del capital de INO Colombia S.A.’ (vid. Folio11). 6 A pesar de que la compañía demandada manifestó ser titular de las acciones ofrecidas a Arintel S.A. (vid. Folio 126), el Despacho pudo advertir que, según consta en el acta n.° 16 del 27 de marzo de 2014, la decisión de readquirir la participación en cabeza de uno de los accionistas de

INO Colombia S.A. fue adoptada por la asamblea general de accionistas más de un año después de la suscripción del primer negocio jurídico con la sociedad demandante (vid. Folios 262, 466 y 786). 7 NH Martínez Neira, Cátedra de Derecho Contractual Societario, 2ª Ed. (2014, Bogotá, D.C., Editorial Legis) 518-519. 8 Cfr. Superintendencia de Sociedades, oficio n.° 220-066309 del 12 de mayo de 2015. 9 Ciertamente, en el transcurso del proceso INO Colombia S.A. únicamente aportó dos reglamentos de emisión y colocación de acciones. En el primero de ellos, aprobado en octubre del 2011 por la asamblea general de accionistas de la compañía, se dispuso la emisión de tres acciones privilegiadas, las cuales fueron efectivamente colocadas ese mismo año (vid. Folios 1150 a 1154). El segundo reglamento puesto a consideración de este Despacho se elaboró en mayo de 2014 con ocasión de un aumento en el capital autorizado de INO Colombia S.A., según consta en el acta n.° 17 (vid. Folios 246, 247, 303, 370, 374, 470, 792, 1052, 1107, 1156 y 1157). Adicionalmente, el apoderado de INO Colombia S.A. manifestó, durante la audiencia celebrada el 1° de noviembre de 2016, que para la celebración de los contratos suscritos en febrero y noviembre de 2013 ‘no hubo reglamento de emisión y colocación, porque se suponía que no se iban a emitir acciones. Se iban a

readquirir y esas eran las que le iban a otorgar a Arintel’ (vid. Folio 577, minuto 43:50). 10 Cfr. Superintendencia de Sociedades, oficios n.° OA-008 del 1° de febrero de 1979 y 220-73773 del 21 de diciembre de 2006, sentencias n.° 800-104 del 16 de noviembre de 2016 y 800-112 del 16 de diciembre de 2016.

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3 OFC 352 TEL: 976-6781541; 6381544; fax 6781533 . SAN ANDRÉS AVDA COLON No 2-25 EDIFICIO BREAD FRUIT OFC 203-204 TEL: 0985121720.www.supersociedades.gov.co / webmaster@supersociedades.gov.co – Colombia 5/6 Sentencia Artículo 24 del Código General del Proceso Arintel S.A. contra INO Colombia S.A. societaria ha señalado que la inexistencia es ‘la sanción jurídica que afecta el contrato […] efectuado con base en un reglamento de suscripción de acciones ineficaz o, lo que es lo mismo, sin que medie reglamento de emisión de acciones’.11 Así, pues, aunque la demandante solicitó la declaratoria de nulidad absoluta de los negocios jurídicos celebrados con INO Colombia S.A., este Despacho advertirá su inexistencia. Ello obedece a que los jueces deben reconocer la inexistencia de actos y negocios jurídicos ‘en su labor de administrar justicia, incluso de manera oficiosa, para los efectos de dar curso a las pretensiones que se le formulen, en particular—en estos casos—para que ordene volver las cosas a su estado anterior’.12 Por lo demás, se ordenará a la compañía demandada restituir a Arintel S.A. el precio pagado por las acciones, junto con los intereses que correspondan.13

3. Sobre la sujeción al derecho de preferencia en la suscripción de acciones La compañía demandante argumentó que, además de no haber contado con reglamentos previos, los negocios jurídicos controvertidos se celebraron sin sujeción al derecho de preferencia consagrado en el artículo 13 de los estatutos sociales de INO Colombia S.A. (vid. Folios 7, 10, 42 y 331 reverso). La inobservancia del aludido derecho de preferencia, según lo han explicado la Corte

Suprema de Justicia y esta misma Superintendencia, podría acarrear la nulidad del contrato correspondiente.14 No obstante lo anterior, mal haría este Despacho en pronunciarse sobre la validez de los contratos controvertidos por Arintel S.A., cuando ya se ha advertido una causal de inexistencia. En verdad, es bien sabido que ‘las condiciones de validez tienen como premisa la preexistencia del acto, por lo que no le es dable al juez pronunciarse sobre el valor del acto […] inexistente’.15

IV. COSTAS De conformidad con lo establecido en el artículo 365 del Código General del Proceso, se condenará en costas a la parte vencida, para lo cual se usarán los criterios establecidos en el Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura. En consecuencia, se fijará como agencias en derecho a favor de la demandante y a cargo de la sociedad demandada, una suma equivalente a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En mérito de lo expuesto, la Superintendente Delegada para Procedimientos Mercantiles (e), administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

11 NH Martínez Neira, Cátedra de Derecho Contractual Societario, 2ª Ed. (2014, Bogotá D.C., Editorial Legis) 562. 12 NH Martínez Neira, Cátedra de Derecho Contractual Societario, 2ª Ed. (2014, Bogotá D.C., Editorial Legis) 381 13 El precio pagado tras la celebración de ambos negocios jurídicos, según las pruebas que obran en el expediente, asciende a $1.617.520.000 (vid. Folios 128 y 135). Sin embargo, teniendo en

cuenta la devolución de $30.500.000 efectuada por INO Colombia S.A. (vid. Folio 129), el monto a restituir será de $1.587.020.000, junto con los intereses que correspondan hasta que se realice el pago efectivo de la obligación. 14 Cfr. Superintendencia de Sociedades, oficios n.° 220-093450 del 22 de octubre de 2012 y 220168769 del 25 de noviembre de 2013 y Corte Suprema de Justicia, sentencia n.° 2006-00046-01 del 14 de julio de 2010. 15 Cfr. A Paredes Hernández, ‘Ineficacia del Acto Jurídico’ en Derecho de las Obligaciones, Tomo I (2011, Bogotá, D.C., Editorial Temis) 565.

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3 OFC 352 TEL: 976-6781541; 6381544; fax 6781533 . SAN ANDRÉS AVDA COLON No 2-25 EDIFICIO BREAD FRUIT OFC 203-204 TEL: 0985121720.www.supersociedades.gov.co / webmaster@supersociedades.gov.co – Colombia 6/6 Sentencia Artículo 24 del Código General del Proceso Arintel S.A. contra INO Colombia S.A. Primero. Advertir la inexistencia de los contratos de suscripción de acciones celebrados entre Arintel S.A. e Instituto Nacional de Oftalmología (INO Colombia) S.A. el 16 de febrero y el 26 de noviembre de 2013. Segundo. Ordenarle a Instituto Nacional de Oftalmología (INO Colombia) S.A. restituir a Arintel S.A. la suma de $1.587.020.000, junto con los intereses que correspondan hasta la fecha en que se produzca el pago efectivo de esta obligación. Tercero. Condenar en costas a la sociedad demandada y fijar como agencias en derecho a favor de la demandante una suma equivalente a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes. La anterior providencia se profiere a los once días del mes de enero de dos mil diecisiete y se notifica en estrados. Notifíquese y cúmplase. La Superintendente Delegada para Procedimientos Mercantiles (e), Silvana Fortich Pérez

Nit: 900374792 Código Dep: 800

Exp: 0 Trámite: 170001

Rad: 2016-01-567015 Cód. F: S2574 / M3351 / S9043

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