SS - Sentencia 800-17 de 27 de febrero del 2015

SENTENCIA

Superintendencia de Sociedades Bogotá, D.C. Partes Ramón Jaller Salleg, Daniel Jaller Salleg, María Victoria Salleg de Jaller y Luis Fernando Jaller Salleg contra Clínica Montería S.A. en intervención, Enrique Salleg Taboada y William Salleg Taboada Asunto Artículo 24 del Código General del Proceso Trámite Proceso verbal sumario Número del proceso 2014-801-080 Duración del proceso 146 días1

I. ANTECEDENTES El proceso iniciado por Ramón Jaller Salleg, Daniel Jaller Salleg, María Victoria Salleg de Jaller y Luis Fernando Jaller Salleg en contra de Clínica Montería S.A. en intervención, Enrique Salleg Taboada y William Salleg Taboada

surtió el curso descrito a continuación:

1. El 30 de mayo de 2014 se admitió la demanda.

2. El 22 de julio de 2014 se cumplió el trámite de notificación.

3. El 13 de agosto de 2014 se tuvo por contestada la demanda.

4. El 25 de agosto de 2014 se celebró la audiencia judicial convocada por el

Despacho.

5. El 3 de octubre de 2014 las partes presentaron sus alegatos de conclusión.

6. Al haberse verificado el cumplimiento de las distintas etapas procesales, conforme con lo previsto en el Código de Procedimiento Civil, el Despacho se dispone a proferir sentencia.

Il. PRETENSIONES La demanda presentada por Ramón Jaller Salleg, Daniel Jaller Salleg, María Victoria Salleg de Jaller y Luis Fernando Jaller Salleg contiene las pretensiones que se presentan a continuación: 1. ‘Se declare la nulidad absoluta del contrato de venta de acciones

celebrado entre los señores Enrique Salleg Taboada y Willian Salleg Taboada sobre, 241.542 acciones de que era propietario el primero en la 1 Este término se cuenta, en días hábiles, desde la notificación del auto admisorio de la demanda hasta la fecha en que se emitió la sentencia de primera instancia, según el método de cómputo establecido en el artículo 121 del Código General del Proceso.

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2/6 Sentencia Artículo 24 del Código General del Proceso Ramón Jaller Salleg y otros contra Clínica Montería S.A. y otros sociedad Clínica Montería S.A. en intervención, contrato que contiene la cesión de las acciones antes mencionadas y cuya solicitud de inscripción en el libro de registro de accionistas fue hecha mediante comunicado de fecha 22 de mayo de 2013 por parte del accionista Enrique Salleg Taboada (anexo No. 11). La presente petición está basada en los hechos, fundamentos de derecho y consideraciones expresados en el presente escrito de formulación de demanda de nulidad’. 2. ‘Como consecuencia de la pretensión anterior, se ordene la nulidad y desanotación en el libro de registro de accionistas de la Clínica Montería S.A. en intervención, la inscripción de la venta de 241.542 acciones de que era propietario el señor Enrique Salleg Taboada al señor William Salleg Taboada, toda vez que esta se realiza vulnerando el derecho de preferencia pactado en los estatutos sociales de la sociedad, y en contravención además a lo señalado en los artículos 404 y 899 numerales 1 y 2 del código de comercio entre otros’. 3. ‘En virtud a las dos pretensiones antes señalada, se declare responsable de los perjuicios a favor de los señores Ramón Jaller Salleg, Daniel Jaller Salleg, María Victoria Salleg de Jallar y Luis Fernando Jaller Salleg, y por un monto de [$500.000.000] a la Clínica Montería S.A. en Intervención y el señor Enrique Salleg Taboada o la suma que se demuestre por prueba pericial que autorice su Despacho, montos que se general a criterio de

mis poderdantes por los conceptos de la pérdida de la oportunidad de la celebración del negocio jurídico de venta de acciones entre los señores Enrique Salleg Taboada y William Salleg Taboada, y por lucro cesante por la percepción de utilidades la no adquirir las acciones ofrecidas por el señor Enrique Salleg Taboada’. IIl. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO La demanda presentada ante el Despacho está orientada, principalmente, a que se declare la nulidad absoluta del contrato de cesión de acciones por cuya virtud Enrique Salleg Taboada le cedió a William Salleg Taboada 241.542 acciones ordinarias emitidas por Clínica Montería S.A. En criterio del apoderado de los demandantes, el mencionado contrato estaría viciado de nulidad por dos razones. Primero, la cesión se habría efectuado en violación de lo previsto en el artículo 404 del Código de Comercio, debido a que, para la época en que se perfeccionó ese negocio jurídico, el señor Enrique Salleg Taboada revestía la calidad de miembro de la junta directiva de Clínica Montería S.A. (vid. Folio 12). Segundo, los demandantes consideran que la operación controvertida desconoció el derecho de preferencia en la negociación de acciones previsto en el artículo 14 de los estatutos sociales de Clínica Montería S.A. (vid. Folio 8). A continuación se presentan algunas consideraciones acerca de los argumentos planteados por las partes durante el curso del presente proceso.

A. Acerca de la violación del artículo 404 del Código de Comercio.

En el artículo 404 del Código de Comercio se les impone a los

administradores sociales la prohibición de adquirir o enajenar acciones de las compañías en las que ejerzan sus funciones. Según el tenor literal de esa norma, ‘los administradores de la sociedad no podrán por sí ni por interpuesta persona, enajenar o adquirir acciones de la misma sociedad mientras estén en ejercicio de sus cargos, sino cuando se trate de operaciones ajenas a motivos de especulación y con autorización de la junta directiva, otorgada con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros, excluido el del solicitante, o de la asamblea general, con el voto favorable de la mayoría ordinaria prevista en los estatutos,

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Colón No. 2-26 Edificio Bread Fruit oficinas 203 y 204 TEL:098 5121720 /webmaster@supersociedades.gov.cowww.supersociedades,gov,co/ –Colombia 3/6 Sentencia Artículo 24 del Código General del Proceso Ramón Jaller Salleg y otros contra Clínica Montería S.A. y otros excluido el del solicitante’. Es decir que, para que un administrador pueda comprar o vender acciones de la compañía en la cual ejerce sus funciones, debe primero obtener la autorización de la junta directiva o de la asamblea general de accionistas Ahora bien, según las pruebas disponibles, el señor Enrique Salleg Taboada aparecía registrado como miembro principal de la junta directiva de Clínica Montería S.A. para la fecha en que se celebró la cesión de acciones analizada de este proceso.2 Aunque esta circunstancia sería suficiente para concluir que el señor Salleg Taboada era sujeto de la prohibición del artículo 404 del Código de Comercio, debe tenerse en cuenta que Clínica Montería S.A. estuvo incursa en un proceso de intervención forzosa, ante la Superintendencia Nacional de Salud, entre los años 2009 y 2014.3 Por este motivo, es relevante hacer un breve repaso de los efectos que ese procedimiento administrativo tuvo respecto de los miembros de la junta directiva de la compañía. La intervención forzosa administrativa de Clínica Montería S.A. se llevó a cabo por virtud de lo previsto en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (EOSF) y los Decretos 1015 de 2002 y 2211 de 2004. Según el artículo 116 del

EOSF, la toma de posesión conlleva ‘[l]a separación de los administradores y directores de la administración de los bienes de la intervenida. En la decisión de toma de posesión la Superintendencia […] podrá abstenerse de separar determinados directores o administradores […] sin perjuicio de que posteriormente puedan ser separados en cualquier momento por el agente especial’. Parecería claro, pues, que, por virtud de la norma citada, la intervención forzosa conlleva la remoción automática de los miembros de la junta directiva de la sociedad sobre la cual recaiga la correspondiente medida, a menos que expresamente se determine mantener a tales sujetos en ejercicio de sus cargos. A pesar de lo anterior, en el Decreto 2211 de 2004 se dice que la remoción de los administradores no se produce en forma automática tras la toma de posesión, sino que, por el contrario, requiere un pronunciamiento por parte de la entidad que ordene la intervención. Según lo previsto en el literal a) del numeral 2 del artículo 1º del citado Decreto, ‘el acto administrativo [que ordene la toma de posesión] podrá disponer también las siguientes medidas: ‘[…] la separación de los administradores, directores, y de los órganos de administración y dirección así como del revisor fiscal’.4 Así, pues, al tenor de lo dispuesto en el Decreto 2211 de 2004, los administradores sólo serán separados de sus cargos en aquellos casos en los que la respectiva Superintendencia así lo determine. La aparente discrepancia antes explicada le ha servido al apoderado de los demandantes para plantear una controversia sobre los alcances del acto por medio del cual Clínica Montería S.A. fue intervenida. Según tal apoderado, en la

Resolución No. 1081 de 2009, la Superintendencia Nacional de Salud no ordenó, expresamente, la remoción de los directores de la compañía. Por este motivo, en criterio del apoderado de los demandantes, el señor Enrique Salleg Taboada 2 En palabras del apoderado de los demandantes, ‘[Enrique Salleg Taboada] era miembro de la junta directiva de la Clínica Montería, exactamente. Situación que se acredita claramente en el certificado de Cámara de Comercio de Montería. Por tal motivo, queda encauzado en los presupuestos del artículo 404’. Cfr. grabación de la audiencia celebrada el 25 de agosto de 2014, folio 346 del expediente (4:31-4:48). 3 Clínica Montería S.A. estuvo en intervención administrativa entre el 6 de agosto de 2009 y el 8 de agosto de 2014, de conformidad con las Resoluciones No. 1081 de 2009 y 1501 de 2014 de la Superintendencia Nacional de Salud (vid. Folios 190, 340). 4 Es de advertir que el Decreto 2211 de 2004 fue derogado por el Decreto 2555 de 2010. Sin embargo, en el literal a) del numeral 2° del artículo 9.1.1.1 se reproduce, de forma idéntica, el contenido del aludido literal a) del numeral 2) del artículo 1 del Decreto 2211 de 2004.

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Colón No. 2-26 Edificio Bread Fruit oficinas 203 y 204 TEL:098 5121720 /webmaster@supersociedades.gov.cowww.supersociedades,gov,co/ –Colombia 4/6 Sentencia Artículo 24 del Código General del Proceso Ramón Jaller Salleg y otros contra Clínica Montería S.A. y otros continuaba en ejercicio de sus funciones para el momento en que celebró la cesión controvertida. Una vez revisado el texto de la Resolución No. 1081 de 2009, el Despacho pudo establecer que en el artículo quinto de ese documento se dispuso que ‘los efectos de la intervención administrativa a la Clínica Montería S.A. serán los

previstos en las normas vigentes sobre la materia y, en especial, los consagrados en el artículo 116 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, modificado por el artículo 22 de la Ley 510 de 1999, y el artículo 1 del Decreto 2211 de 2004, entre las que se destacan las siguientes […] b) la separación del Representante Legal de la intervenida’ (vid. Folio 211). Así, pues, la simple lectura de la Resolución No. 1081 de 2009 no parecería suficiente para establecer, de manera determinante, si los directores de Clínica Montería S.A. fueron efectivamente separados de sus cargos al momento en que se produjo la intervención de la compañía. Por una parte, en los términos del Decreto 2211 de 2004, podría pensarse que la Superintendencia Nacional de Salud no ejerció expresamente su potestad facultativa para remover a los aludidos administradores. En este sentido, es relevante anotar que los directores de la compañía continuaron inscritos en el registro mercantil durante la época en que Clínica Montería S.A. estuvo intervenida. De otra parte, sin embargo, en el artículo quinto de la Resolución No. 1081 de 2009 se señala, en forma explícita, que la intervención ordenada surtirá todos los efectos previstos en el artículo 116 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, entre los cuales se cuenta la remoción de los directores de la sociedad intervenida. En este punto debe advertirse que la controversia mencionada fue resuelta por la Superintendencia Nacional de Salud—es decir, la entidad que ordenó la

toma de posesión en cuestión—mucho antes de que se celebrara la cesión controvertida en este proceso. Según lo expresado por esa entidad en el Concepto No. 2-2011-063521 del 20 de septiembre de 2011, ‘de conformidad con el artículo 116 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero […], la toma de posesión conlleva la separación de los administradores y directores de la administración de los bienes de la intervenida que para el caso de la CLINICA DE MONTERÍA S.A. se trata de la Junta Directiva […]’ (vid. Folio 431). Es decir que, según lo expresado por la Superintendencia Nacional de Salud, los directores de Clínica Montería S.A. fueron efectivamente separados de sus cargos desde el año 2009. También debe decirse que el señor Álvaro Correa Rivera, antiguo interventor de la sociedad, ha sido enfático en señalar que los directores de Clínica Montería S.A. cesaron en el ejercicio de sus funciones desde el inicio de la referida intervención forzosa. Así, por ejemplo, en una carta con fecha del 28 de diciembre de 2012, el señor Correa Rivera señaló que ‘la intervención decretada por la Superintendencia Nacional de Salud supone la cesación de las funciones de los órganos ordinarios de la administración de la sociedad’ (vid. Folio 396). Posteriormente, en enero de 2013, el señor Correa Rivera expresó que ‘los organismos de gobierno de la sociedad y de revisoría fiscal están cesados en sus funciones mientras perdure la intervención’ (vid. Folio 397). Adicionalmente, durante el testimonio practicado por este Despacho, el señor Correa Rivera señaló

que ‘la junta cesó sus actividades’. Así las cosas, las pruebas disponibles le permiten al Despacho concluir que el señor Enrique Salleg Taboada no estaba en ejercicio de su cargo como miembro principal de la junta directiva de Clínica Montería S.A. para la época en que le cedió sus acciones al señor William Salleg Taboada. Esta circunstancia ha sido constatada tanto por la Superintendencia que ordenó la toma de posesión de

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/webmaster@supersociedades.gov.cowww.supersociedades,gov,co/ –Colombia 5/6 Sentencia Artículo 24 del Código General del Proceso Ramón Jaller Salleg y otros contra Clínica Montería S.A. y otros la compañía, como por el agente interventor designado por aquella entidad.5 De ahí que el Despacho deba concluir que el negocio jurídico controvertido no se celebró en violación de lo previsto en el artículo 404 del Código de Comercio.

B. Derecho de preferencia en la negociación de acciones Como ya se explicó, el apoderado de los demandantes considera que la cesión de acciones controvertida se celebró sin respetar el derecho de preferencia en la negociación de acciones consagrado en el artículo 14 de los estatutos de Clínica Montería S.A., a cuyo tenor ‘los accionistas dispondrán de treinta días (30) comunes, a partir de la fecha de circular o aviso, para ejercer individualmente el derecho de preferencia y por consiguiente para comunicar al representante legal, por escrito, su decisión de adquirir o no las acciones de que se trate’ (vid. Folio

47). Según la información disponible, la cesión en comento surgió a partir de la oferta de venta de acciones formulada por Enrique Salleg Taboada en febrero de

2013. En consonancia con las disposiciones estatutarias atinentes al derecho de preferencia en la negociación de acciones, el representante legal de Clínica Montería S.A. le comunicó la aludida oferta a los demás accionistas de la sociedad el 27 de febrero de 2013 (vid. Folios 154-155, 158-159, 162-163, 178-179).). Ello

quiere decir que los accionistas de Clínica Montería S.A. podían ejercer su derecho de preferencia hasta el 29 de marzo de 2013, en los términos del artículo 14 de los estatutos sociales.6 Con todo, los demandantes en este proceso manifestaron su intención de adquirir las acciones del señor Salleg Taboada mediante cartas registradas en las oficinas de administración de Clínica Montería el 30 de marzo de 2013, es decir, por fuera del término de 30 días comunes a que se ha hecho referencia (vid. Folios 92-95).7 Por este motivo, al no haber cumplido los demandantes con el trámite estatutario para el ejercicio del derecho de preferencia, el Despacho habrá de desestimar las pretensiones de la demanda. En este punto debe advertirse que, durante el curso del proceso, se aportó una carta mediante la cual la señora María Victoria Salleg de Jaller habría aceptado la oferta de cesión de acciones dentro del término previsto en los estatutos de Clínica Montería S.A. En tal comunicación se afirma, ciertamente, que la aceptación de la señora Salleg de Jaller se produjo el 29 de marzo de 2013 (vid. Folio 339). A pesar de lo anterior, el Despacho pudo constatar que la información contenida en esa carta no es del todo veraz. En efecto, Nairú Montalvo, la persona cuya firma aparece manuscrita en esa comunicación, le manifestó al Despacho lo siguiente: ‘Esta sí es mi firma, donde dice Nairú Montalvo. El recibido, no. (…) La letra que está en cursiva no, no pertenece a mí [“Recibido Clínica Montería marzo

29 de 2013”]. Esta carta la firmé yo el día lunes primero de abril, porque el doctor Álvaro me indicó que tenía que firmarla. El recibido fue porque yo fui la persona 5 También es preciso advertir que, según las pruebas disponibles, a la junta directiva de Clínica Montería S.A. no le fue permitido sesionar durante el tiempo en que la sociedad estuvo intervenida. 6 En esa fecha se cumplieron 30 días comunes contados a partir del 28 de febrero de 2013, es decir, del día siguiente al del envío de las cartas correspondientes. En este sentido, según el criterio de Martínez Neira, ‘al tenor del artículo 829, regla 2ª, del Código de Comercio, el plazo de la oferta empieza a correr a partir del día siguiente a ella’. NH Martínez Neira, Cátedra de Derecho Contractual Societario: Regulación Comercial y Bursátil de los Contratos Societarios (2ª ed., 2014, Bogotá, Editorial Legis) 532. En todo caso, de haberse contado el aludido término desde el 27 de febrero, al tenor del artículo 14 de los estatutos de Clínica Monteria S.A., el término de 30 días habría expirado el 28 de marzo de 2013. 7 A pesar de que las cartas mencionadas en el texto principal aparecen fechadas el 28 de febrero de 2013, los demandantes no aportaron pruebas que permitieran constatar que tales comunicaciones fueron enviadas antes del 30 de marzo de 2013.

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Nación una copia del expediente de este proceso, con el fin de que esa entidad investigue las circunstancias antes explicadas.

IV. COSTAS De conformidad con lo establecido en el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, para lo cual se usarán los criterios establecidos en el Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura. En consecuencia, se fijará como agencias en derecho a favor de Clínica Montería S.A., Enrique Salleg Taboada y William Salleg Taboada y a cargo de Ramón Jaller Salleg, Daniel Jaller Salleg, María Victoria Salleg de Jaller y Luis Fernando Jaller Salleg, una suma equivalente a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En mérito de lo expuesto, el Superintendente Delegado para Procedimientos Mercantiles, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Desestimar las pretensiones de la demanda. Segundo. Condenar a los demandantes a pagarle a los demandados, a título de agencias en derecho, una suma equivalente a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes. Tercero. Levantar la medida cautelar decretada por el Despacho y enviar los oficios que correspondan por el medio más expedito. Cuarto. Enviarle a la Fiscalía General de la Nación una copia del expediente de este proceso. La anterior providencia se profiere a los veintiséis días del mes de febrero de dos mil quince y se notifica en estrados. El Superintendente Delegado para Procedimientos Mercantiles, José Miguel Mendoza

Nit: 891.001.122 Código Dep: 801

Exp: 75667 Trámite: 170001

Rad: 2014-01-476680 Cod F: M6866 8 Cfr. grabación de la audiencia celebrada el 24 de septiembre de 2014, folio 431 del expediente (48:45 – 49:50).

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