SS - Sentencia 800-29 de 14 de mayo de 2014

º

SENTENCIA

Superintendencia de Sociedades Bogotá, D.C. Partes Loyalty Marketing Services Colombia S.A.S. contra Shirley Natalia Ávila Barrios Asunto Artículo 24 del Código General del Proceso Trámite Verbal sumario Número del proceso 2013-801-076

Duración del proceso: 206 días1

I. ANTECEDENTES El proceso iniciado por Loyalty Marketing Services Colombia S.A.S. en contra de Shirley Natalia Ávila Barrios surtió el curso descrito a continuación:

1. El 10 de julio de 2013, mediante Auto No. 801-012347, este Despacho admitió la demanda presentada por Loyalty Marketing Services Colombia

S.A.S.

2. El 31 de julio de 2013, Shirley Natalia Ávila Barrios contestó la demanda.

3. Luego de diversas actuaciones procesales, el 3 de septiembre de 2013, mediante Auto No. 801-014826, el Despacho citó a las partes para el 17 de septiembre, a fin de llevar a cabo la audiencia de que trata el artículo 439 del Código de Procedimiento Civil. Durante la audiencia celebrada en esta fecha se cumplieron las diferentes etapas procesales, hasta el decreto de pruebas.

4. Entre octubre y diciembre de 2013, el Despacho practicó la totalidad de las pruebas decretadas, incluidos múltiples testimonios y una inspección judicial con exhibición de documentos en las oficinas de administración de la demandante.

5. Una vez agotada la práctica de las pruebas decretadas por el Despacho, mediante Auto No. 801-020814 del 13 de diciembre de 2014, citó a las

partes para que presentaran sus alegatos de conclusión el 13 de enero de

2014. Los apoderados de cada una de las partes formularon tales alegatos en debida forma. 1 Este término se cuenta, desde la notificación del auto admisorio de la demanda hasta la fecha en que se emitió la sentencia de primera instancia, según el método de cómputo establecido en el artículo 121 del Código General del Proceso.

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2/13 Sentencia Artículo 24 del Código General del Proceso Loyalty Marketing Services Colombia S.A.S. contra Shirley Natalia Ávila Barrios

6. Al haberse verificado el cumplimiento de las distintas etapas procesales, conforme con lo previsto en el Código de Procedimiento Civil, el Despacho se dispone a proferir sentencia.

Il. PRETENSIONES La demanda presentada por Loyalty Marketing Services Colombia S.A.S contiene las pretensiones que se presentan a continuación:

1. Pretensiones principales: ‘a. Se declare la responsabilidad de la denunciada en su actuación irregular, llevada a efecto en perjuicio de la sociedad LOYALTY MARKETING SERVICES

COLOMBIA S.A.S. y los Accionistas. b. Exigir a la denunciada resarcir los eventuales perjuicios derivados de las irregularidades cometidas por su equivocada actuación. c. Que se condene a la denunciada a pagar a la sociedad el importe de los daños y perjuicios causados por su presunta ilegal actuación y se cifran en la cantidad de 1000 salarios mínimos mensuales legales vigentes. d. Que se sancione a la denunciada sobre el desarrollo del ejercicio de sus funciones como Administradora Representante Legal, así como bloqueo sobre las posibles creaciones de negocios ó (sic) empresas que desarrollen similares o idénticos objetos sociales como el de la empresa LOYALTY MARKETING SERIVES (sic) COLOMBIA S.A.S., así como la prohibición de atender en cualquier ámbito de negocio los clientes ó acudir a proveedores de LOYALTY MARKETING

SERIVES (sic) COLOMBIA S.A.S.

e. Se condene a la denunciada al pago de las agencias en derecho

correspondientes al 20% del monto total de la denuncia y a los gastos que generen éste proceso en sus diferentes instancias. ’ IIl. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO El caso sometido a consideración del Despacho está relacionado con el posible incumplimiento de los deberes legales a cargo de Shirley Natalia Ávila Barrios, en su condición de administradora de Loyalty Marketing Services Colombia S.A.S. Según la sociedad demandante, la señora Ávila Barrios, en ejercicio de sus funciones como representante legal de la referida compañía, incurrió en múltiples conductas censurables a la luz del numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995. Así, pues, antes de examinar las infracciones alegadas por la sociedad demandante, es relevante formular algunas consideraciones acerca del régimen colombiano en materia de conflictos de interés.

1. Acerca del régimen colombiano en materia de conflictos de interés Las normas que regulan los conflictos de interés revisten vital importancia en el ordenamiento societario.2 En la doctrina comparada suele explicarse que la distracción de recursos sociales mediante la celebración de operaciones con vinculados es el principal mecanismo de expropiación de accionistas.3 Para entender cuál es el sustento de esta afirmación, puede pensarse en la suscripción de un contrato de compraventa entre una compañía y su accionista mayoritario.

En este caso, el controlante podrá, por virtud de su influencia sobre la gestión de la compañía, incidir en la determinación de las condiciones del negocio jurídico 2 F Reyes, Análisis Económico del Derecho Societario (2013a, 2ª Ed., Editorial Legis, Bogotá); S Djankov y otros, The Law and Economics of Self-Dealing (2008) 88 JEL 430.

3 RJ Gilson y A Schwartz, Constraints on Private Benefits of Control: Ex Ante Control Mechanisms Versus Ex Post Transaction Review, (2012) http://ssrn.com/abstract=2129502; J Armour, H Hansmann y R Kraakman, Agency Problems and Legal Strategies en R Kraakman y otros (eds), The Anatomy of Corporate Law (2009, OUP, Oxford) 35.

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3/13 Sentencia Artículo 24 del Código General del Proceso Loyalty Marketing Services Colombia S.A.S. contra Shirley Natalia Ávila Barrios propuesto. Esta potestad le permitirá, si así se lo propone, fijar en el contrato un precio que incremente su patrimonio personal, en detrimento de la sociedad. Con todo, existe consenso en torno a la idea de que las operaciones viciadas por conflictos de interés no son necesariamente contrarias al interés social.4 En compañías cerradas, la proscripción absoluta de operaciones con accionistas o administradores podría, incluso, ser nociva para la gestión de los negocios de la sociedad.5 Un ejemplo de lo anterior puede encontrarse en el caso de SAC Estructuras Metálicas S.A. contra Daniel Correa, en el cual este Despacho examinó diversos contratos de mutuo celebrados entre la sociedad demandante y sus antiguos administradores. En vista de la frágil situación financiera de SAC Estructuras Metálicas S.A., los referidos funcionarios decidieron obtener créditos bancarios a título personal, para luego prestarle tales recursos a la compañía. Según lo expresado por esta entidad en la Sentencia No. 801-035 del 9 de julio de 2013, ‘los administradores demandados obraron en concordancia con los mejores intereses de SAC Estructuras Metálicas S.A. […] es factible que las operaciones viciadas por un conflicto de interés le reporten importantes beneficios a una sociedad, como en efecto parece haber ocurrido en el presente caso’. La celebración de negocios jurídicos entre sujetos vinculados adquiere una innegable importancia en el contexto de los grupos empresariales.6 En la literatura económica se ha dicho que esta modalidad de organización societaria es apenas

una respuesta a las falencias institucionales propias de los países en desarrollo.7 Ello se debe a que las estructuras grupales permiten la generación de mercados internos que suplen posibles deficiencias en el sistema financiero, la administración de justicia y el mercado laboral. Por ejemplo, la transferencia de flujos de capital entre compañías de un mismo grupo puede abaratar la financiación de nuevos proyectos, cuando el costo de acudir al sistema financiero local sea demasiado alto.8 Así mismo, la integración en una estructura de grupo puede contrarrestar los problemas generados por un sistema judicial inoperante.9 Ante la imposibilidad de acudir a la justicia para resolver conflictos contractuales con proveedores o distribuidores, el ejercicio del control societario permite asegurar el cumplimiento oportuno de obligaciones. En los anteriores ejemplos, la celebración de operaciones entre compañías vinculadas es el mecanismo que habilita el funcionamiento de los mercados internos que justifican la existencia de grupos empresariales en países en desarrollo. En síntesis, a pesar de que los negocios jurídicos viciados por conflictos de interés pueden usarse para distraer recursos sociales, es perfectamente posible que tales operaciones le reporten importantes beneficios a la compañía. De ahí que las normas societarias que regulan la materia busquen evitar que estas operaciones se conviertan en simples instrumentos de expropiación, sin que se pierda la utilidad potencialmente derivada de la celebración de negocios entre sujetos vinculados. 4 A Pacces Control Matters: Law and Economics of Private Benefits of Control, ECGI Working Paper No.131/2009 http://ssrn.com/abstract=1448164 (2011). 5 Z Goshen, The Efficiency of Controlling Corporate Self-Dealing: Theory Meets Reality

(2003) 91 Cal. L. Rev. 400. 6 T Khanna y Y Yafeh, The Future of Business Groups in Emerging Markets: Long-run Evidence from Chile (2000) 43 ACAD MANAGE J 268, 285 7 T Khanna y Y Yafeh, Business Groups in Emerging Markets: Paragons or Parasites? (2007) 45 JEL 331, 372; H Almeida y D Wolfenzon, A Theory of Pyramidal Ownership and Family Business Groups (2006) 61 J FINANCE 2637, 2681. 8 T Beck, A Demirgüç-Kunt y V Maksimovic, The Influence of Financial and Legal Institutions on Firm Size (2006) 30 J BANKING FINANCE 11, 2996. 9 R Morck y M Nakamura, Business Groups and The Big Push: Meiji Japan's Mass Privatization And Subsequent Growth (2007) NBER Working Paper No. 13171.

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Colón No. 2-26 Edificio Bread Fruit oficinas 203 y 204 TEL:098 5121720 /webmaster@supersociedades.gov.cowww.supersociedades,gov,co/ –Colombia 4/13 Sentencia Artículo 24 del Código General del Proceso Loyalty Marketing Services Colombia S.A.S. contra Shirley Natalia Ávila Barrios En algunos países, las operaciones viciadas por un conflicto de interés suelen ser objeto de un cercano escrutinio judicial para establecer si se han celebrado bajo condiciones de mercado. En el Estado de Delaware de los Estados Unidos, por ejemplo, tras detectarse un posible conflicto de interés, la Corte de Cancillería podría examinar la operación bajo el más estricto criterio de revisión judicial (entire fairness test).10 Por tratarse de una medida de fiscalización ex post, esta solución al problema de los conflictos de interés les impone a los jueces la necesidad de llevar a cabo un detallado análisis de las operaciones objeto de controversia. Es decir que, por obvias razones, la efectividad de este mecanismo depende principalmente del adecuado ejercicio de la función judicial.11 En otros países se ha optado por conferirles a los sujetos que no estén incursos en un conflicto de interés la potestad de determinar si ha de celebrarse la operación correspondiente. Bajo esta regla, deberá obtenerse la aprobación de los órganos sociales antes de que pueda perfeccionarse un negocio jurídico de la naturaleza en cuestión. Es así como, en la legislación francesa, es preciso contar

con la anuencia de la junta directiva y del máximo órgano social para poder celebrar operaciones en las que un administrador o un accionista de la compañía tengan un interés.12 De realizarse una operación sin la autorización requerida para el efecto, podrá solicitarse la nulidad de los negocios jurídicos correspondientes, siempre que se demuestre que la compañía resultó perjudicada por el acto o contrato celebrado.13 El sistema previsto en el ordenamiento societario colombiano combina la obligación de surtir un trámite de autorización con la posibilidad de solicitar la revisión judicial de operaciones viciadas por un conflicto. En este orden de ideas, debe recordarse que las reglas colombianas en materia de conflictos de interés están incluidas entre los postulados que rigen la actividad de los administradores sociales. Según lo previsto en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, los administradores deben ‘abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros […] en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses’. Al igual que en Francia, en nuestro sistema jurídico les corresponde a los accionistas, reunidos en el seno del máximo órgano social, la aprobación de todas aquellas operaciones en las que se presente un conflicto de la naturaleza indicada.14 En el citado numeral 7 también se contempló un mecanismo de fiscalización judicial que guarda cierta similitud con la práctica judicial de algunos países anglosajones. Ciertamente, la norma analizada aclara que ‘la autorización de la junta de socios o asamblea general de accionistas sólo podrá otorgarse cuando el acto no perjudique los intereses de la sociedad’. Esta

disposición permite la revisión judicial de negocios jurídicos aunque hayan sido 10 Para una explicación del sofisticado régimen legal diseñado en el Estado de Delaware para regular los conflictos de interés, cfr. a V Atanasov, B Black y C Ciccotello, Selfdealing by Corporate Insiders: Legal Constraints and Loopholes (2011) Northwestern University Law and Economics Research Paper No. 7. 11 RJ Gilson y A Schwartz (2012). 12 PH Conac, L Enriques y M Gelter, Constraining Dominant Shareholders’ Self-dealing: The Legal Framework in France, Germany and Italy (2007) 4 EFCR 498. 13 Id. 14 En el citado numeral 7 se contempla la posibilidad de celebrar negocios jurídicos de la naturaleza mencionada, siempre que se cuente con ‘la autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas’. Se trata, como lo afirma Reyes Villamizar, de una ‘prohibición de carácter general para ejecutar [actos viciados por un conflicto de interés]’. El mismo autor aclara que la Ley 222 de 1995 ‘no impide definitivamente la realización de tales actos, sino que somete su celebración a un riguroso procedimiento mediante el cual se pretende, en lo esencial, proteger los intereses de la sociedad, sus asociados y terceros interesados’. FH Reyes Villamizar, SAS: La Sociedad por Acciones Simplificada (2013b, 3ª ed., Editorial Legis, Bogotá,) 161-162.

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al amparo del numeral 7 del artículo 23, existen al menos dos acciones que pueden intentarse ante las instancias judiciales. En primer lugar, será factible controvertir la decisión del máximo órgano social, conforme al régimen general de impugnación previsto en el Código de Comercio.15 En segundo lugar, podrá alegarse que la operación aprobada por los accionistas ‘perjudic[a] los intereses de la sociedad’, en los términos del numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de

1995. Claro que, en estos casos, al demandante le corresponderá la elevada carga probatoria de demostrar que la operación controvertida es perjudicial para la compañía, a pesar de haber sido aprobada por los principales interesados en proteger el patrimonio social.

De otra parte, cuando no se cuente con una autorización impartida válidamente por la asamblea general de accionistas, será posible comprometer, ante las instancias judiciales, la responsabilidad de los administradores sociales. Bajo esta hipótesis, los administradores se verán obligados a resarcir los perjuicios sufridos por la compañía o sus accionistas por virtud de la celebración de negocios jurídicos respecto de los cuales existió un conflicto de interés. Debe advertirse, además, que la presunción de culpa consagrada en el artículo 200 del Código de Comercio no exonera a los demandantes de la carga de demostrar la existencia de los perjuicios que le sirven de base a sus pretensiones indemnizatorias. En la doctrina nacional también se ha señalado que la falta de autorización asamblearia puede dar lugar a la nulidad absoluta de los negocios jurídicos

concernientes.16 Sobre este particular la Superintendencia de Sociedades ha expresado, en sede administrativa, que ‘mediante el proceso verbal sumario, 15 Podría pensarse, por ejemplo, en impugnar una decisión aprobada con los votos de un accionista mayoritario que, además de actuar como administrador de hecho, tenga un interés económico subjetivo en la operación estudiada por la asamblea. En esta hipótesis, la nulidad solicitada podría decretarse si se prueba que, una vez descontados los votos del accionista incurso en un conflicto de interés, se descompleta la mayoría requerida para la aprobación de decisiones sociales. En todo caso, los demás accionistas no pueden oponerse arbitrariamente a impartir su autorización respecto de negocios jurídicos de la naturaleza reseñada. Este ejercicio irregular de los derechos políticos en cabeza de tales asociados podrá ser objeto de revisión judicial bajo las reglas en materia del abuso del derecho de voto. Sobre el particular, es relevante consultar lo expresado por Goshen acerca del riesgo de que los minoritarios intenten extraer concesiones económicas de los asociados controlantes en el contexto de operaciones viciadas por un conflicto de interés (Z Goshen (2003), 402). 16 Para Gil Echeverry, ‘los actos celebrados en conflictos de intereses resultan absolutamente nulos’. JH Gil Echeverry, Derecho Societario Contemporáneo: Estudios de Derecho Comparado, (2012, 2ª ed, Editorial Legis, Bogotá) 284. La justificación para invocar la nulidad podría encontrarse en el artículo 899 del Código de Comercio, en el

cual se dispone que ‘será nulo absolutamente el negocio jurídico […] cuando contraría una norma imperativa’. Podría pensarse, además, que la nulidad antes referida es saneable por ratificación, al igual a como ocurre con la sanción prevista para la violación del artículo 404 del Código de Comercio. Sobre esta última sanción, Martínez Neira ha señalado que ‘es posible ratificar el negocio jurídico por las mismas partes intervinientes, lo que implica la convalidación de los efectos del contrato que ha nacido viciado. La ratificación […] implica necesariamente que los involucrados obtengan previamente las autorizaciones de la junta directiva o de la asamblea […]’. NH Martínez Neira, Cátedra de Derecho Contractual Societario (2010, Abeledo Perrot, Buenos Aires) 530.

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2. Acerca de la calidad de administradora de la demandada

Según las pruebas consultadas por el Despacho, Shirley Natalia Ávila Barrios fue designada como representante legal suplente de Loyalty Marketing Services Colombia S.A.S. el 2 de junio de 2009 (vid. Folio 132). A pesar de ocupar el cargo de segundo suplente, el Despacho pudo establecer que la demandada tuvo a su cargo la gestión administrativa de Loyalty Marketing Services Colombia S.A.S. hasta la fecha de su remoción, el 30 de mayo de 2013. Según las pruebas disponibles, el representante legal principal de Loyalty Marketing Services Colombia S.A.S. reside por fuera de Colombia, al paso que el primer suplente no ejerció sus facultades de manera continuada durante el periodo debatido en este proceso. Además, el Despacho cuenta con numerosos correos electrónicos, enviados por la señora Ávila Barrios, en los que se identifica como ‘gerente de la sucursal Colombia’ frente a los clientes y proveedores de Loyalty Marketing Services Colombia S.A.S. (vid. Folios 505 a 717). También es claro para el Despacho que, entre los años 2009 y 2013, la señora Ávila Barrios celebró múltiples negocios jurídicos en representación de la sociedad demandante, incluidos contratos con entidades financieras (vid. Folios 1501 y 1502), empleados de Loyalty Marketing Services Colombia S.A.S. (vid. Folios 407 a 409) y con proveedores de la compañía (vid. Folios 372 a 379). Así mismo, la señora Ávila Barrios participó activamente en la gestión de administrativa de Loyalty Marketing Services Colombia S.A.S., en desarrollo de lo cual preparó estados financieros (vid. Folios 1612 a 1663) y orientó las estrategias comerciales de la compañía (vid.

Folio 3962 a 3982). Los elementos probatorios descritos en el párrafo anterior son suficientes para que el Despacho pueda concluir que la demandada ejerció, efectivamente, el cargo de administradora en Loyalty Marketing Services Colombia S.A.S. En consecuencia, durante el término de su gestión como representante legal de la compañía, la señora Ávila Barrios se encontraba sujeta al régimen de deberes y responsabilidades contenido en el Código de Comercio y la Ley 222 de 1995.

3. Acerca de las infracciones debatidas en el presente proceso 17 Oficio 220-140389 del 27 de noviembre de 2012. 18 Sobre este particular, Reyes Villamizar ha expresado que ‘otra innovación del decreto está en la declaratoria de nulidad de aquellos actos celebrados por la sociedad […] por violación de la ley. Así, pues, los terceros que contratan con la sociedad en estas condiciones podrían quedar expuestos a incertidumbre sobre la eficacia jurídica de estos negocios. Ello se justifica, al menos en el ámbito de los actos que implican conflicto de interés, precisamente en la situación conflictiva que origina el negocio y que, en alguna medida, también es de la incumbencia del tercero vinculado al administrador por cuyo conducto, normalmente, se cierra el negocio’. FH Reyes Villamizar (2013b) 166-167.

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Colón No. 2-26 Edificio Bread Fruit oficinas 203 y 204 TEL:098 5121720 /webmaster@supersociedades.gov.cowww.supersociedades,gov,co/ –Colombia 7/13 Sentencia Artículo 24 del Código General del Proceso Loyalty Marketing Services Colombia S.A.S. contra Shirley Natalia Ávila Barrios Efectuadas las anteriores precisiones, es necesario aludir ahora a las pretensiones contenidas en la demanda presentada por Loyalty Marketing Services Colombia S.A.S. en contra de su antigua representante legal. Según la demandante, la señora Ávila Barrios celebró múltiples operaciones respecto de las cuales tenía un conflicto de interés, sin obtener la autorización de la asamblea general de accionistas de Loyalty Marketing Services Colombia S.A.S. A

continuación se presenta un breve análisis acerca de cada una de las infracciones invocadas por la sociedad demandante.

A. Contrato de prestación de servicios suscrito con Fredy Antonio Rodríguez Ardila El primero de los negocios jurídicos controvertidos es el contrato de prestación de servicios suscrito el 2 de febrero de 2013 entre Loyalty Marketing Services Colombia S.A.S., representada por la señora Ávila Barrios, y Fredy Antonio Rodríguez Ardila. Según el documento aportado por la demandante, el contrato fue celebrado para que, durante el término de dos años, el señor Rodríguez se ocupara en labores promocionales tales como ‘el alistamiento de premios, visitas de evaluación punto de venta, recolección, conteo y registro de tapas’ (vid. Folio 372). Como contraprestación por los servicios objeto del contrato, se pactó una ‘cuantía indeterminada, determinable conforme a los trabajos y premios suministrados’ (vid. Folio 374). Además, en cumplimiento de lo consignado en la cláusula séptima del contrato, el señor Rodríguez recibió un anticipo de $180.000.000 por las labores que debía adelantar entre marzo de 2013 y enero de 2014 (vid. Folios 379 y 382). Según consta en una certificación emitida por Bancolombia S.A., la suma correspondiente al anticipo fue consignada en una cuenta corriente de la señora Ávila Barrios el 11 de marzo de 2013 (vid. Folio 383).

Con base en las pruebas disponibles, el Despacho pudo establecer que el señor Fredy Antonio Rodríguez Ardila tiene una estrecha relación con la señora

Ávila Barrios, derivada del vínculo matrimonial que existe entre tales sujetos.19 Es decir que, al momento de celebrarse el contrato examinado, la señora Ávila Barrios contaba con importantes incentivos para salvaguardar el patrimonio del señor Rodríguez. Es claro que este interés económico subjetivo se contrapone al deber de la señora Ávila Barrios de obrar ‘en interés de la sociedad’, en los términos del artículo 23 de la Ley 222 de 1995. Así las cosas, el Despacho puede concluir que la demandada participó en la celebración de un negocio jurídico que le representaba un conflicto de interés. Por consiguiente, la señora Ávila Barrios, en su calidad de administradora de Loyalty Marketing Services Colombia S.A.S., debió haber solicitado la autorización a que se alude en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222. Sin embargo, según las actas consultadas por este Despacho