SS - Sentencia 800-44 de 18 de julio del 2014

SENTENCIA

Superintendencia de Sociedades Bogotá, D.C. Partes Isabel Cristina Sánchez Beltrán contra Centro Integral de Atención del Infractor de Tránsito S.A.S., Jeny Marcela Cardona y Juan Carlos Cardona Asunto Artículo 24 del Código General del Proceso Trámite Proceso verbal sumario Número del proceso 2012-801-061

Duración del proceso: 212 días1

I. ANTECEDENTES El proceso iniciado por Isabel Cristina Sánchez en contra de Centro Integral de Atención del Infractor de Tránsito S.A.S., Jeny Marcela Cardona Gómez y Juan Carlos Cardona Gómez surtió el curso descrito a continuación:

1. El 14 de junio de 2013, mediante Auto No. 801-011002, este Despacho admitió la demanda presentada por Isabel Cristina Sánchez en contra de Cía. del Infractor de Transito S.A.S., Jeny Marcela Cardona Gómez y Juan

Carlos Cardona Gómez.

2. El 9 de septiembre de 2013 se cumplió el proceso de notificación de los demandados.

3. Luego de responder una tutela y resolver numerosos recursos presentados por los demandados, el Despacho citó a las partes para el 21 de noviembre de 2013.

4. Durante la audiencia celebrada en esta última fecha se cumplieron las diferentes etapas procesales, hasta el decreto de pruebas.

5. Entre diciembre de 2013 y abril de 2014, se practicaron las pruebas decretadas, entre las cuales se encontraron interrogatorios de parte, múltiples testimonios y una inspección judicial con la intervención de un perito contable.

6. En mayo de 2014, una vez presentado el dictamen decretado por el Despacho, se formularon sendas solicitudes de aclaración y complementación. 1 Este término se cuenta, en días hábiles, desde la notificación del auto admisorio de la demanda hasta la fecha en que se emitió la sentencia de primera instancia, según el método de cómputo establecido en el artículo 121 del Código General del Proceso.

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7. Una vez concluida la etapa probatoria el Despacho citó a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión el 12 de junio de 2014.

8. Al haberse verificado el cumplimiento de las distintas etapas procesales, el Despacho se dispone a proferir la sentencia que en derecho corresponde.

II. PRETENSIONES La demanda presentada por Isabel Cristina Sánchez contiene las pretensiones que se transcriben abajo: 1. ‘Que se declare la nulidad absoluta de la decisión contenida en el punto

ocho (8) del acta No. 1 del día 29 de marzo de 2012, correspondiente al reparto de utilidades de la sociedad Centro Integral de Atención del Infractor de Transito S.A.S. por el año correspondiente allí determinado, en aplicación del artículo 43 de la ley 1258 de 2008, por cuanto en la actuación, hay un abuso del derecho por parte de los accionistas mayoritarios en perjuicio del accionista minoritario Isabel Cristina Sánchez Beltran, al interior de la persona jurídica.

2. Se declare la nulidad absoluta de la decisión contenida en el punto ocho (8)

del orden del día del acta No. 2, del día 18 del mes de marzo de 2013, correspondiente al reparto de utilidades de la sociedad Centro Integral de Atención del Infractor de Transito S.A.S., por el año correspondiente allí determinado, en aplicación al artículo 43 de la ley 1258 de 2008, por cuanto

en la actuación, hay un abuso del derecho por parte de los accionistas mayoritarios en perjuicio del accionista minoritario Isabel Cristina Sánchez Beltran, al interior de la persona jurídica.

3. En relación con la declaratoria de la decisión de nulidad absoluta contenida en los puntos primero y segundo de estas pretensiones, ordene la Superintendencia de Sociedades, a la sociedad Centro Integral de Atención del Infractor de Transito S.A.S., el respectivo reparto de utilidades, en los porcentajes que tienen los accionistas en el capital social. Es decir, el dividendo se debe entregar a los accionistas, en proporción al porcentaje de capital suscrito que tienen los accionistas en la sociedad. Para evitar que se burle o desconozca la decisión de fondo, se pide determinar el fallo respectivo, un término mínimo para que la asamblea general de accionistas, cumpla la decisión.

4. Si la pretensión contenida en el punto tercero (3) no se considera viable desde el punto de vista jurídico, se solicita de manera subsidiaria: como consecuencia de la declaratoria de la decisión de nulidad absoluta contenido en los puntos primero y segundo de estas pretensiones ordene la Superintendencia de Sociedades, a la sociedad Centro Integral de Atención del Infractor de Transito S.A.S., convocar a asamblea general de accionistas, para que se decrete el respectivo reparto de utilidades de la sociedad, en el porcentaje de capital suscrito que tienen los accionistas. Es decir, el dividendo se debe entregar a los accionistas, en proporción al porcentaje de capital suscrito que tiene al interior de la sociedad. Para evitar

que se burle o desconozca la decisión de fondo, se pide determinar en el fallo respectivo, un término mínimo para que la asamblea general de accionistas, cumpla la decisión.

5. Se ordene por parte de la Superintendencia de Sociedades en aplicación de lo dispuesto por el artículo 43 de la ley 1258 de 2008, la respectiva indemnización de perjuicios, que debe hacerse constar de la siguiente manera: condenar a los señores accionistas mayoritarios, esto es Jeny Marcela Cardona Gómez y Juan Carlos Cardona Gómez y a favor de la accionista minoritaria Isabel Cristina Sánchez Beltran, por el abuso de

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III. HECHOS Antes de analizar los argumentos que han sido formulados por las partes, es necesario hacer un breve recuento de los hechos más relevantes para los efectos del presente litigio.

A comienzos del año 2010, Isabel Cristina Sánchez y John Wiedemann decidieron constituir una compañía con el fin de ofrecer lecciones suplementarias

de conducción para que los infractores de tránsito conmuten sus multas dinerarias. Para tal efecto, el 4 de noviembre de 2010 fue constituida la sociedad Centro Integral de Atención (CIA) del Infractor de Tránsito S.A.S.2 El aporte de Isabel Cristina Sánchez a la nueva compañía estuvo conformado principalmente por las licencias requeridas para prestar el referido servicio de condonación de multas, mientras que personas vinculadas al señor Wiedemann entregaron unas sumas de dinero. Según la información disponible, la señora Sánchez se comprometió a que CIA del Infractor de Tránsito S.A.S. tendría el derecho exclusivo a atender el mercado de infractores de tránsito en un área geográfica que incluía a la ciudad de Medellín. Al momento de la constitución de CIA del Infractor de Tránsito S.A.S., Isabel Cristina Sánchez recibió un número de acciones ordinarias equivalentes al 25% del capital suscrito de la compañía. Por su parte, las acciones que le correspondían al bloque afiliado al señor Weidemann quedaron a nombre de su esposa, Jeny Marcela Cardona Gómez, quien se hizo titular del 60% de las acciones en circulación, y de Juan Carlos Cardona Gómez, propietario del 15% restante.3 En el documento de constitución de CIA del Infractor de Tránsito S.A.S. se determinó designar a Jeny Marcela Cardona Gómez, Juan Carlos Cardona Gómez e Isabel Cristina Sánchez como miembros de la junta directiva de la compañía. Además, la señora Sánchez fue designada como representante legal (vid. Folio 78).

El 21 de diciembre de 2010, CIA del Infractor de Tránsito S.A.S. obtuvo la autorización del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario para prestar servicios de conmutación de multas. El 1º de febrero de 2011, la junta directiva de CIA del Infractor de Tránsito S.A.S. decidió nombrar a Sergio Alberto Soto como representante legal principal, de modo que Isabel Cristina Sánchez pasó a ocupar la suplencia de ese cargo (vid. Folio 656). Unos días después, el 15 de febrero, 2 La sociedad se constituyó mediante documento privado del 29 de septiembre de 2010, inscrito en el registro mercantil que lleva la Cámara de Comercio de Pereira el 4 de octubre de 2010 bajo el número 01017305 del libro IX. 3 Según lo expresado por la señora Cardona durante su interrogatorio, ‘Digamos que [el señor Wiedemann] fue como el propulsor de la empresa pero finalmente ya por decisiones de tipo familiar y de digamos de la parte pues como de empresa matrimonial pues decidimos que yo haría parte de la empresa como socia’. Cfr. grabación de la audiencia celebrada el 12 de diciembre de 2013, folio 439 del expediente (19:25).

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Colón No. 2-26 Edificio Bread Fruit oficinas 203 y 20 4 TEL: 098 5121720 webmaster@supersociedades.gov.co / www.supersociedades.gov.co/ – Colombia 4/19 Sentencia Artículo 24 del Código General del Proceso Isabel Cristina Sánchez contra CIA del Infractor de Tránsito S.A.S. Jeny Marcela Cardona fue designada como reemplazo de la señora Sánchez en el cargo de representante legal suplente (vid. Folio 650). En noviembre de 2011, Jeny Marcela y Juan Carlos Cardona Gómez, reunidos en una sesión de la junta directiva de CIA del Infractor de Tránsito S.A.S., manifestaron su inconformidad con la decisión de la señora Sánchez de poner en marcha un nuevo Centro Integral de Atención, denominado CENINTRA (vid. Folio 649). Cómo se verá más adelante, para la época ya existían indicios acerca del deterioro de las relaciones personales entre la señora Sánchez y los accionistas mayoritarios de CIA del Infractor de Tránsito S.A.S. El 29 marzo de 2012, durante una reunión ordinaria de la asamblea general,

los accionistas demandados en este proceso determinaron no repartir las utilidades generadas durante el año 2011. Esta decisión estuvo fundamentada en la existencia de ‘diferentes proyectos de crecimiento, expansión, planes de inversión y exploración de nuevos negocios para la empresa, así como potenciales amenazas de mercado que generan incertidumbre sobre el negocio’ (vid. Folio 673). El 28 de septiembre de 2012, la junta directiva de la sociedad designó a Jeny Marcela Cardona Gómez como representante legal principal. Esta decisión fue aprobada por los directores Jeny Marcela y Juan Carlos Cardona Gómez (vid. Folio 645). El 18 de marzo de 2013, en una reunión ordinaria de la asamblea, los asociados mayoritarios decidieron, una vez más, retener las utilidades repartibles de CIA del Infractor de Tránsito S.A.S. Para tal efecto, se adujo, nuevamente, que la compañía estaba ‘considerando diferentes proyectos de crecimiento, expansión, planes de inversión y nuevos negocios’. Un par de meses después, la señora Sánchez presentó la demanda que le dio origen a este proceso.

IV. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO La demanda presentada ante el Despacho busca controvertir, por abusiva, la decisión de los accionistas mayoritarios de CIA del Infractor de Tránsito S.A.S. de retener la totalidad de las utilidades generadas por la compañía desde el momento de su constitución. Para ello, la demandante ha expresado que ‘los accionistas mayoritarios, para efectos de presionar a la señora accionista Isabel Cristina Sánchez Beltrán, han impedido, sin un fundamento jurídico eficiente, el

correspondiente reparto de utilidades generadas por la sociedad […] conducta ampliamente contraria a lo dispuesto por el estatuto de la sociedad, la norma societaria, entre otros […]’ (vid. Folio 4).4 Además, según se afirmó en los alegatos de conclusión de la demandante, ‘la presente acción se ejerció en cumplimiento del artículo 43 de la Ley 1258 de 2008, bajo la teoría del abuso del derecho que en el presente caso se presenta, por medio del ejercicio del derecho de voto, al evitar sin un fundamento jurídico serio y coherente, resultado del conflicto que entre las partes existe de tiempo atrás, ya mencionado, se abusa de la mayoría y se evita el reparto de la utilidad […]’ (vid. Folio 1079). Los demandados consideran, sin embargo, que ‘no es cierta la afirmación de que los demás accionistas […] estén bloqueando la entrega de utilidades vía dividendos a la [demandante]. Esta determinación es generalizada y favorece la estructura económica de la sociedad. No existe fin engañoso de parte de la sociedad y de los demandados en el no reparto de utilidades que, como se dejó explícito, tienen como objeto directo la realización de inversiones para el 4 Durante la etapa de fijación del objeto del litigio, el apoderado de la demandante expresó que ‘no hay un argumento objetivo que permita […] retener de manera injustificada esas utilidades allí dentro de la [sociedad]’. Cfr. grabación de la audiencia celebrada el 21 de noviembre de 2013, folio 273 del expediente (11:22 a 11:56).

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propenda buscar que tenga un crecimiento, una estabilidad y una permanencia en el tiempo vía una capitalización, máxime cuando en este caso estamos hablando de una compañía […] que llevaba dos o tres años en el mercado […]’.5 Para resolver el conflicto presentado ante el Despacho, se hace necesario aludir brevemente a los problemas que puede presentar la retención de utilidades en sociedades cerradas.

1. Acerca de la retención de utilidades en sociedades cerradas La retención de las utilidades generadas por una compañía suele rebatirse, con bastante frecuencia, ante las instancias judiciales.6 Ello se debe a que, en estos casos, puede presentarse un conflicto entre los intereses subjetivos de los accionistas, quienes esperan recibir un retorno sobre su aporte al fondo social, y el interés de la compañía en disponer de las utilidades para reforzar su situación financiera o emprender proyectos de expansión.7 En las sociedades que negocian sus acciones en los mercados de valores, las cortes rara vez interfieren con las políticas fijadas para la repartición de dividendos.8 Esta renuencia judicial está basada en un análisis eminentemente económico.9 La distribución de utilidades no es la única vía por la cual los inversionistas de una sociedad abierta pueden recibir los beneficios derivados de la actividad social. Cuando la compañía determina retener las utilidades del ejercicio, las sumas que no se repartieron fortalecen el patrimonio de la sociedad.10 Los accionistas pueden hacer efectivo este mayor valor mediante la simple venta de sus acciones en una bolsa de valores.11 Esta circunstancia, sumada al amplio margen de discreción que los jueces les dan a los administradores sociales y a la disciplina de mercado que impone la posible

5 Cfr. grabación de la audiencia celebrada el 12 de junio de 2014, folio 1067 del expediente (40:1041:02) 6 DK Moll, Shareholder Oppression & Dividend Policy in the Close Corporation (2003) 60 WASH & LEE L REV 3, 861. Además, en criterio de Le Cannu y Dondero, ‘la determinación más controvertida, en el contexto del abuso de mayorías, suele ser la retención de las utilidades generadas durante un ejercicio social […]. Si esta práctica es reiterada y no obedece a la finalidad de proteger el interés social, los asociados minoritarios se verían injustamente despojados del único rendimiento económico derivado de su participación en la sociedad […]’. P Le Cannu y B Dondero, Droit des Sociétés (4ª Ed, Ed. Montchrestien, 2012) 97. 7 DK Moll (2003) 861; FH O’Neal, Oppression of Minority Shareholders: Protecting Minority Rights (1987) 35 CLEV ST L REV 12. 8 ‘Una de las prácticas más antiguas y aceptadas del derecho societario consiste en aplicar la deferencia judicial que viene con la regla de la discrecionalidad en el contexto de las políticas de repartición de utilidades de una compañía’. DM Israel The Business Judgment Rule and the Declaration of Corporate Dividends: A Reappraisal (1975) 4 Hofstra L Rev 1, 73 9 FH O’Neal (1987) 125. Para un análisis acerca de las razones que justifican esta renuencia judicial, cfr. a DK Moll (2003) 842-843. 10 ‘La práctica consistente en reinvertir las utilidades suele aumentar de modo correlativo el valor de las acciones, debido al fortalecimiento patrimonial de la sociedad y a su mayor valor en libros’. FH

Reyes Villamizar, Derecho Societario en los Estados Unidos y la Unión Europea (4ª Ed, Editorial Legis, 2013b) 287. 11 ‘Para los asociados minoritarios de una sociedad abierta suele ser indiferente si la junta directiva decide repartir o retener las utilidades generadas durante el ejercicio […]. Si se decreta un dividendo de un dólar por acción, el patrimonio de los accionistas minoritarios se ve aumentado en ese valor. Si, en cambio, la compañía decide no repartir utilidades, el valor patrimonial de la sociedad—y, por consiguiente el patrimonio de los minoritarios—se incrementa a razón de un dólar por acción. En este caso, basta con que los minoritarios vendan sus acciones en el mercado para que puedan realizar el mayor valor obtenido por la reinversión de las utilidades sociales’. DK Moll (2003) 859.

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Colón No. 2-26 Edificio Bread Fruit oficinas 203 y 20 4 TEL: 098 5121720 webmaster@supersociedades.gov.co / www.supersociedades.gov.co/ – Colombia 6/19 Sentencia Artículo 24 del Código General del Proceso Isabel Cristina Sánchez contra CIA del Infractor de Tránsito S.A.S. depresión en el precio de las acciones, suele dejar la política de dividendos de una sociedad abierta a salvo de cualquier escrutinio judicial.12 En las sociedades cerradas, ante la carencia de un mercado líquido para negociar acciones, la retención de utilidades puede ser bastante más problemática.13 En esta clase de compañías, los asociados usualmente ocupan cargos en la administración o le prestan servicios de alguna otra naturaleza a la sociedad. La remuneración derivada de estas actividades les permite a los accionistas recibir una porción de las sumas dinerarias generadas por la empresa social, sin que sea necesario decretar dividendos.14 Si un accionista minoritario no cuenta con un cargo remunerado en la compañía, la repartición de utilidades se convierte en el único mecanismo disponible para que ese asociado reciba un retorno sobre la inversión que efectuó en la sociedad.15 Por ello, la retención reiterada de utilidades puede privar al minoritario, de manera permanente, de la plusvalía generada en desarrollo de los negocios sociales. De ahí que esta práctica sea de frecuente uso cuando un accionista mayoritario pretende forzar una compra, a descuento, de las acciones de los minoritarios.16 Esta estrategia de

opresión, conocida en la doctrina especializada como la exclusión inducida (squeeze-out o freeze-out), ‘se manifiesta en una serie de actuaciones, tales como la negativa a repartir dividendos, la asignación de remuneraciones excesivas a favor de los accionistas mayoritarios que forman parte de la administración, la celebración de contratos con partes vinculadas, el favorecimiento de parientes de aquellos que controlan a la sociedad, el monopolio de los cargos de gestión, etcétera’.17 En estos casos de abuso, existe consenso en torno a la necesidad de que las decisiones de no decretar dividendos sean examinadas por un juez.18 No debe perderse de vista, sin embargo, que la decisión de retener utilidades puede obedecer al loable propósito de fortalecer la empresa social. Cuando ello ocurra—es decir, si la retención de utilidades atiende a un propósito legítimo de negocios y no a la intención de perjudicar a un accionista minoritario o de perseguir alguna otra finalidad extralegal—no parecería existir una verdadera justificación jurídica para que los jueces intervengan en los asuntos internos de la compañía.19 Los problemas asociados a la retención de utilidades no han pasado inadvertidos en nuestro sistema legal.20 En la década anterior a la promulgación 12 HG Manne, Our Two Corporation Systems: Law and Economics (1967) 53 VIRG L REV 2, 280. 13 En la jurisprudencia norteamericana existen numerosos antecedentes en los que se debate el problema de la retención de utilidades en sociedades cerradas. Según anota Reyes Villamizar, ‘el célebre caso Dodge vs. Ford Motor Co. (1919) es quizás el más significativo antecedente judicial

en el que los accionistas minoritarios de una sociedad cerrada tuvieron éxito en exigir judicialmente el pago de dividendos’ (FH Reyes Villamizar (2013b) 288). Cfr. también las sentencias emitidas en los casos de Litle v. Waters, 1992 WL 25758 at 8 (Del. Ch., Feb. 11, 1992) y de Sugarman v. Sugarman 797 F.2d 3 (1986). 14 En la doctrina especializada se considera que estas sumas corresponden a dividendos de facto a favor de los asociados. DK Moll (2003) 877-880. 15 FH O’Neal (1987) 125. 16 HG Manne (1967) 281. 17 FH Reyes Villamizar, SAS: La Sociedad por Acciones Simplificada (3ª Ed, Editorial Legis, 2013a) 143. 18 HG Manne (1967) 281. 19 Gabelli & Co., Inc. v. Liggett Group, Inc., 479 A.2d 276, 280 (Del. 1984). En la doctrina estadounidense también se ha propuesto la posibilidad de que los jueces examinen la política de dividendos de una compañía aunque no medie una verdadera intención de oprimir a los accionistas minoritarios. Cfr. a DK Moll (2003). 20 Según lo expresado por esta Superintendencia hace más de cuarenta años, ‘[la retención injustificada de utilidades] desestimula a los pequeños accionistas, quienes al no recibir ningún rendimiento en sus aportaciones, se ven forzados a vender sus acciones en circunstancias

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Colón No. 2-26 Edificio Bread Fruit oficinas 203 y 20 4 TEL: 098 5121720 webmaster@supersociedades.gov.co / www.supersociedades.gov.co/ – Colombia 7/19 Sentencia Artículo 24 del Código General del Proceso Isabel Cristina Sánchez contra CIA del Infractor de Tránsito S.A.S. del Código de Comercio, las mediciones empíricas de esta Superintendencia daban cuenta de los exiguos porcentajes de repartición de utilidades en compañías del tipo de las anónimas.21 Para la época, las normas societarias que regulaban la materia dejaban al arbitrio exclusivo de los asociados la definición de los montos que habrían de repartirse a manera de dividendos.22 En ejercicio de

esta potestad discrecional, era usual que se repartiera menos del 50% de las utilidades generadas durante un ejercicio social.23 Según el criterio de la Superintendencia, ‘la política de distribución de utilidades en las sociedades anónimas ha evolucionado […] en el sentido de mantener una parte cada vez mayor en reservas […]. Esta tendencia puede resultar desalentadora para los inversionistas menores que generalmente aspiran a una rentabilidad máxima de sus capitales […]’.24 La situación descrita en el párrafo anterior provocó una importante respuesta legislativa.25 Entre las reglas societarias introducidas en el Libro Segundo del Código de Comercio de 1971, se incluyeron porcentajes mínimos de utilidades que debían repartirse forzosamente entre los asociados, así como una obligación, posteriormente derogada, de justificar ante la Superintendencia de Sociedades la creación de reservas ocasionales.26 En el artículo 155 del Estatuto Mercantil se dispuso que ‘las sociedades repartirán, a título de dividendo o desventajosas frente a los demás socios […]. La distribución de los beneficios netos […] es una legítima expectativa de los accionistas fundada en el acto constitutivo que la asamblea no puede impunemente vulnerar’. Superintendencia de Sociedades, Resolución No. 0377 del 12 de mayo de 1972, citada por LA Gómez Araujo y NH Martínez Neira, Derecho Societario Colombiano (Librería Fuente Jurídica, 1979) 209. 21 En criterio de Pinzón, ‘si, conforme a los datos que ha recogido la Superintendencia de Sociedades Anónimas, en el país no se reparte más del cuarenta por ciento de las utilidades

obtenidas por esta clase de sociedades, pues que el sesenta por ciento se destina a reservas o se oculta a los accionistas, es urgente invertir, por lo menos, estos porcentajes […] al retener u ocultar al accionista las utilidades sociales, se lesiona directamente el más importante de sus derechos patrimoniales, el que sirve nada menos de causa o móvil de la asociación comercial’. J Gabino Pinzón, Prólogo a ‘Los Dividendos en las Sociedades Anónimas’ (Ed. Kelly, 1967) 10. 22 ‘En la legislación anterior, el régimen respectivo era de completa libertad, y los socios, especialmente los grupos mayoritarios, podían llegar hasta el extremo de no distribuir ninguna utilidad, y destinarla toda a la formación de reservas. Esa situación no era justa, no era correcta, porque atentaba contra los derechos especialmente de los grupos minoritarios de socios o accionistas, y se presentaban en ese sentido casos de una mala fe muy ostensible, en los cuales los grupos mayoritarios de accionistas, deliberadamente, forzaban una decisión de la Asamblea o Junta en el sentido de no decretar utilidades, perjudicando de esa manera y en forma muy grave a los grupos minoritarios de accionistas o socios en general’. (S Finkielsztein y otros, Comentarios al Código de Comercio (2ª Ed., Vol. I, Gama Impresores Ltda., 1980) 130-131). 23 Según Ospina, entre los años 1959 y 1963, ‘sólo se ha reconocido a los accionistas el exiguo porcentaje de 41.62% sobre las utilidad