SS - Sentencia 800-54 de 09 de septiembre del 2014

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SENTENCIA

Superintendencia de Sociedades Bogotá, D.C. Partes Marco Aquileo José Fidel Rivera contra Terra Barichara S.A.S. Asunto Artículo 133 de la Ley 446 de 1998 Trámite Proceso verbal sumario Número del proceso 2014-801-039

Duración del proceso: 114 días1

I. ANTECEDENTES El proceso iniciado por Marco Aquileo José Fidel Rivera en contra de Terra Barichara S.A.S.surtió el curso descrito a continuación:

1. El 12 de marzo de 2014, mediante Auto No. 801-003718, este Despacho admitió la demanda presentada por Marco Aquileo José Fidel Rivera.

2. El 21 de marzo se cumplió el trámite de notificación.

3. Durante los meses de abril y mayo se cumplieron diversas labores procesales, incluida la resolución de recursos interpuestos por las partes.

4. El 4 de junio se celebró la audiencia citada por el Despacho.

5. Una vez practicadas todas las pruebas decretadas por el Despacho, las partes presentaron sus alegatos de conclusión el 8 de septiembre.

Il. PRETENSIONES La demanda presentada por Marco Aquileo José Fidel Rivera contiene las pretensiones que se presentan a continuación: ‘Que se declaren los presupuestos de la ineficacia de todas las decisiones tomadas en la reunión celebrada el día 15 de julio de 2009 y […] de todas las decisiones tomadas en las asambleas, juntas de socios y juntas directivas de la sociedad EL CARACOLI, posteriormente

AHURA ANGELIS, hoy TERRA BARICHARA S.A.S.’ (vid. Folio 3).

IIl. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO

La demanda presentada ante el Despacho busca controvertir las decisiones aprobadas por la asamblea general de accionistas de Terra Barichara S.A.S. durante múltiples reuniones celebradas entre los años 2010 y 2014. El demandante considera que esas determinaciones fueron ineficaces, por cuanto las 1 Este término se cuenta, en días hábiles, desde la notificación del auto admisorio de la demanda hasta la fecha en que se emitió la sentencia de primera instancia, según el método de cómputo establecido en el artículo 121 del Código General del Proceso.

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/webmaster@supersociedades.gov.cowww.supersociedades,gov,co/ –Colombia 2/5 Sentencia Artículo 133 de la Ley 446 de 1998 Marco Aquileo José Fidel Rivera contra Terra Barichara S.A.S. sesiones asamblearias en cuestión se celebraron sin cumplir con los requisitos legales previstos en el Código de Comercio.2 La controversia planteada en este proceso está relacionada con la posible mora en el pago de las acciones suscritas por el demandante al momento de constituirse Terra Barichara S.A.S.3 El 15 de julio de 2009, los señores Marco Aquileo Rivera, Italo Cereghino Cordano y Martha Alicia López constituyeron la sociedad Ahura Angeli S.A.S. (hoy Terra Barichara S.A.S.) con el propósito de participar en el mercado hotelero colombiano. Al momento de la constitución de la compañía, el capital quedó distribuido de la siguiente manera: Tabla No. 1 Capital suscrito y pagado al momento de la constitución Accionista Acciones Capital suscrito Capital pagado suscritas Marco Aquileo 5000 $60.000.000 $30.000.000 Rivera Italo Cereghino 2500 $30.000.000 $15.000.000 Cordano Martha Alicia López 2500 $30.000.000 $15.000.000 Total 10.000 $120.000.000 $60.000.000 Como puede apreciarse en la Tabla No. 1, el señor Marco Aquilero Rivera suscribió acciones equivalentes al 50% del capital suscrito de Terra Barichara S.A.S. Sin embargo, al momento de la constitución de la compañía, el señor Rivera pagó apenas $30.000.000, es decir, la mitad del aporte a su cargo. El pago

del remanente, equivalente a $30.000.000, se sujetó a un plazo de ocho meses que expiró el 15 de marzo de 2010 (vid. Folio 174). Adicionalmente, el 27 de julio de 2009, el señor Rivera le prestó a la compañía la suma de $120.040.044, según consta en la cuenta de cobro No. 10 (vid. Folio 292). Al no haberse previsto un plazo para el pago de esta obligación dineraria a cargo de Terra Barichara S.A.S., esa deuda era exigible desde el 27 de julio de 2009. El 18 de noviembre de 2010, la asamblea general de accionistas de Terra Barichara S.A.S. se reunió por primera vez, con la participación de Italo Cereghino Cordano y Martha Alicia López. En esa sesión, los accionistas presentes decidieron no tener en cuenta la totalidad de la participación del señor Marco Aquileo Rivera para efectos de calcular el quórum deliberatorio (vid. Folio 55). Según aparece consignado en el acta correspondiente a esa sesión de la asamblea, Italo Cereghino Cordano y Martha Alicia López consideraron que el señor Rivera se encontraba en mora de pagar su aporte, por lo cual se computó el quórum de la siguiente manera: 2 Durante la audiencia de alegatos de conclusión, el apoderado de Terra Barichara S.A.S. invocó nuevamente la existencia de una cláusula compromisoria en los estatutos de la compañía, con el fin de controvertir la jurisdicción de esta entidad para efectos del presente proceso. Sin embargo, el Despacho debe poner de presente que la controversia atinente a la referida cláusula

compromisoria ya fue resuelta en los Autos No. 801-005024 del 4 de abril de 2014 y 801-006600 del 6 de mayo de 2014, por lo cual los argumentos del apoderado de Terra Barichara S.A.S. resultan improcedentes. 3 Según el demandante, existen discrepancias entre el contenido del acto de constitución de Terra Barichara S.A.S. y los acuerdos verbales entre el señor Rivera y los demás accionistas de la compañía. Sin embargo, el Despacho no puede aceptar este argumento, debido a que el señor Rivera firmó el documento de constitución que fue inscrito ante la Cámara de Comercio de Bogotá (vid. Folio 187).

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Colón No. 2-26 Edificio Bread Fruit oficinas 203 y 204 TEL:098 5121720 /webmaster@supersociedades.gov.cowww.supersociedades,gov,co/ –Colombia 3/5 Sentencia Artículo 133 de la Ley 446 de 1998 Marco Aquileo José Fidel Rivera contra Terra Barichara S.A.S. Tabla No. 2 Quórum de la reunión del 18 de noviembre de 2010 Accionista Acciones Porcentaje de suscritas participación Marco Aquileo José Fidel 2500 33.33% Rivera Italo Cereghino Cordano 2500 33.33% Martha Alicia López 2500 33.33% Total 7.500 100% A partir de lo anterior, se determinó celebrar la reunión con la presencia de Italo Cereghino Cordano y Martha Alicia López, quienes aparentemente representaban el 66.66% de las acciones en circulación de Terra Barichara S.A.S. Durante esta sesión asamblearia se tomaron importantes decisiones, incluida una capitalización de créditos a favor de los señores Cordano y López (vid. Folio 55 al 66). Como consecuencia de esta capitalización, los porcentajes de participación en Terra Barichara S.A.S. quedaron de la siguiente manera: Tabla No. 3 Composición del capital de Terra Barrichara S.A.S. después de la reunión del 18 de noviembre de 2010 Accionista Acciones Porcentaje de suscritas participación Marco Aquileo José Fidel 2500 6.1%

Rivera Italo Cereghino Cordano 19.183 46.9% Martha Alicia López 19.201 47% Total 40.8844 100% Posteriormente, se celebraron reuniones asamblearias los días 8 de febrero y 22 de agosto de 2011, 30 de marzo de 2012, 12 de marzo y 12 de diciembre de 2013 y 20 de marzo de 2014. Para todas estas reuniones, el quórum deliberatorio se calculó de conformidad con una composición de capital diferente de la descrita en la Tabla No.1. El señor Marco Aquileo Rivera no asistió a ninguna de las sesiones en comento (vid. Folio 71 a 142). Con base en los anteriores hechos, es posible ahora resolver el caso planteado ante el Despacho. Para comenzar, debe establecerse si el señor Marco Aquileo Rivera estuvo en mora de pagarle su aporte a Terra Barichara S.A.S. Como ya se dijo, la obligación del señor Rivera de pagar el saldo de su aporte, $30.000.000, se hizo exigible el 16 de marzo de 2010. Para esa misma fecha, además, Terra Barichara S.A.S. le debía al señor Rivera la suma de $120.040.044. Es decir que el 16 de marzo de 2010 se compensaron ambas 4 En el acta No. 2 se aclaró que ‘aunque actualmente el capital suscrito es de 43.384 acciones, solamente se han pagado 40.884 acciones y 2.500 acciones que ha suscrito el accionista Marco Aquileo Jose Fidel Rivera Acuña no han sido pagadas. Entonces se aplica el artículo 19 de los Estatutos Sociales que prevé que “Cuando existan acciones cuyo capital suscrito no haya sido

Íntegramente pagado y el accionista éste en mora de cancelarlo, no podrá ejercer ninguno de los derechos inherentes a su condición da tal” ’.

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obligaciones dinerarias, por virtud de lo previsto en el artículo 1715 del Código Civil, debido a que en esa fecha el señor Marco Aquileo Rivera y Terra Barichara S.A.S. eran deudores recíprocos, con obligaciones claras, expresas y exigibles.5 En consecuencia, el 16 de marzo de 2010 se produjo un pago por compensación del aporte a cargo del señor Rivera, al paso que la deuda de Terra Barichara S.A.S. a favor de tal sujeto se redujo a $90.040.044. Así las cosas, el señor Marco Aquileo Rivera no se encontraba en mora de pagar su aporte en el momento en que se celebró la primera reunión de la asamblea general de accionistas de Terra Barichara S.A.S., vale decir, el 18 de noviembre de 2010. En otras palabras, para esa fecha, el señor Rivera era titular de acciones equivalentes al 50% del capital suscrito de Terra Barichara S.A.S. De ahí que, al no haber asistido el señor Rivera a la sesión asamblearia en comento, no se contó con el quórum requerido para deliberar, al amparo de lo previsto en el en el artículo 35 de los estatutos sociales. Por consiguiente, las decisiones aprobadas en la reunión del 18 de noviembre de 2010, incluida la capitalización de créditos a que se ha hecho referencia, fueron claramente ineficaces.6 La misma sanción debe predicarse respecto de las determinaciones adoptadas en las demás reuniones asamblearias celebradas entre el 8 de febrero de 2011 y el 20 de marzo de 2014. En efecto, en vista de que el señor Rivera, titular del 50% del capital suscrito de Terra Barichara S.A.S., no asistió a estas sesiones, en ninguna de

ellas se contó con el quórum requerido para deliberar (vid. Folios 55 al 142). En conclusión, el Despacho encuentra que se han configurado los presupuestos que dan lugar a la sanción de ineficacia respecto de todas las determinaciones aprobadas por la asamblea general de accionistas de Terra Barichara S.A.S. durante las reuniones celebradas los días 18 de noviembre de 2010, 8 de febrero y 22 de agosto de 2011, 30 de marzo de 2012, 12 de marzo y 12 de diciembre de 2013 y 20 de marzo de 2014. El apoderado de Terra Barichara S.A.S. ha identificado algunos defectos formales en el poder que le fue otorgado al apoderado de Marco Aquileo Rivera. Según se expresó durante la audiencia de alegatos de conclusión, el citado poder, conferido para controvertir decisiones del máximo órgano social, no hace referencia a una supuesta reunión asamblearia del 15 de julio de 2009. Sin embargo, el Despacho encontró que en esa fecha no se celebró una reunión de la asamblea general de accionistas de Terra Barichara S.A.S., sino que fue en ese momento que se inscribió ante el registro mercantil el documento por cuya virtud se constituyó la compañía (vid. Folio 86). Por este motivo, el Despacho estima innecesario pronunciarse acerca de la supuesta ineficacia de actuaciones que no se cumplieron en el máximo órgano social. También se ha dicho que el poder no es preciso en cuanto a las decisiones asamblearias controvertidas. Con todo, el Despacho encuentra que el poder sí fue conferido en debida forma, tal y como se

expresó en el auto admisorio de la demanda. Ello se debe a que el texto del poder es suficientemente claro respecto de los asuntos que se debatieron en el presente proceso. Finalmente, en cuanto a las modificaciones que habrán de hacerse en el libro de registro de accionistas de Terra Barichara S.A.S., es evidente que la solicitud del apoderado del demandante es una simple consecuencia de la pretensión principal de la demanda, vale decir, el reconocimiento de los 5 En la reunión asamblearia del 18 de noviembre de 2010, la contadora de la sociedad demandada señaló que ‘[e]l accionista Marco Aquileo Jose Fidel Rivera Acuña tiene a su favor la Cuenta de Cobro No. 10 con fecha 27 de julio de 2009 por la suma de $120.040.044 pesos’ (vid. Folio 55). 6 Ello se desprende de las disposiciones contenidas en los artículos 186 y 190 del Código de Comercio. El primero de los artículos citados establece que ‘las reuniones [del máximo órgano social] se realizarán en el lugar del domicilio social, con sujeción a lo prescrito en las leyes y en los estatutos en cuanto a convocación y quórum’. Por su parte, el artículo 190 dispone que ‘las decisiones tomadas en una reunión celebrada en contravención a lo prescrito en el artículo 186 serán ineficaces’.

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IV. COSTAS De conformidad con lo establecido en el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, para lo cual se usarán los criterios establecidos en el Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura. En consecuencia, se fijará como agencias en derecho a favor del demandante y a cargo de la sociedad demandada una suma equivalente a un salario mínimo.

En mérito de lo expuesto, el Superintendente Delegado para Procedimientos Mercantiles, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Declarar que se han configurado los presupuestos que dan lugar a la sanción de ineficacia respecto de las decisiones adoptadas por la asamblea general de accionistas de Terra Barichara S.A.S. en las reuniones celebradas los días 18 de noviembre de 2010, 8 de febrero y 22 de agosto de 2011, 30 de marzo de 2012, 12 de marzo y 12 de diciembre de 2013 y 20 de marzo de 2014 Segundo. Como consecuencia de lo expresado en el numeral anterior, ordenarle al representante legal de Terra Barichara S.A.S. que adopte todas las medidas necesarias para darle cumplimiento a lo expresado en esta sentencia. Tercero. Ordenarle a la Cámara de Comercio de Bogotá que inscriba esta sentencia en el registro mercantil a su cargo. Cuarto. Condenar en costas a la demandada y fijar como agencias en derecho a favor del demandante la suma de $616.000. La anterior providencia se profiere a los nueve días del mes de septiembre de dos mil catorce y se notifica en estrados.

El Superintendente Delegado para Procedimientos Mercantiles, José Miguel Mendoza

Nit: 900302545 Código Dep: 801

Trámite: 170001 Rad : 2014-01-139543

Cod F: M6866

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